TRIBUNAL SUPREMO, 5 abril 2006

Aranzadi: Westlaw

En la Villa de Madrid, a cinco de abril de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por Banco Urquijo, SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Larre, contra la Sentencia dictada, el día once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número Seis, de los de Valencia. Es parte recurrida Hispania Agropecuaria, SL representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la entidad mercantil «Hispania Agropecuaria, SL» contra Banco Urquijo, SA, en reclamación de cantidad. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: «…se dicte sentencia en definitiva, acorde con la pretensión que queda señalada, con condena, en costas a la demandada, por ser procedente en derecho…».

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de Banco Urquijo, SA como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: «…se dicte en su día Sentencia desestimando la demanda de la actora frente a nuestro mandante, absolviéndole de la misma, con imposición de costas a la actora…».

Contestada la demanda y dados los oportunos traslados, y habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y ocho y con la siguiente parte dispositiva: « DESESTIMANDO la demanda formulada por la Procuradora Doña María Somalo Vilana, en nombre y representación de Hispania Agropecuaria, SL, debo absolver y absuelvo a la entidad demanda Banco Urquijo, SA, de las pretensiones de condena deducidas de contrario, con expresa imposición de costas a la actora…».

SEGUNDO Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación Hispania Agropecuaria, SL Sustanciada la apelación, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, dictó Sentencia, con fecha once de marzo de mil novecientos noventa y nueve, con el siguiente fallo: «1º) Estimamos el recurso interpuesto por Hispania Agropecuaria, SL. 2º) Revocamos la sentencia impugnada, y en su lugar: A) Estimamos la demanda formulada por Hispania Agropecuaria, SL, B) Condenamos a Banco Urquijo, SA a que abone a la actora 76.963.130 pesetas. C) La menciona cantidad se aumentará con los intereses legales desde la interposición de la demanda hasta el día de hoy, y éstos incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el efectivo pago. D) Imponemos a Banco Urquijo, SA las costas de primera instancia. 3º) No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada».

TERCERO Banco Urquijo, SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Larre, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, con fundamento en los siguientes motivos:

I.-Con fundamento en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , infracción del artículo 1124 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , y de la Jurisprudencia interpretadora del mismo, entre otras las Sentencias de este Alto Tribunal de 24 de octubre de 1998 ( RJ 1998, 8234) , 12 de mayo de 1988 ( RJ 1988, 4087) , 2 de junio ( RJ 1989, 4287) , 3 de octubre ( RJ 1989, 6880) y 20 de diciembre de 1988 (sic) ( RJ 1989, 8849) , así como el artículo 1.255 del mismo cuerpo legal.

II.-Con fundamento en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de los artículos 1203 núm. 1, 1204, 1256 y 1281 del Código Civil.

III.-Con fundamento en el número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 523 de Ley Procesal Civil y Jurisprudencia interpretadora.

CUARTO Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. Juan Antonio García San Miguel y Orueta, en nombre y representación de Hispania Agropecuaria, SL, impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO Se señaló como día para votación y fallo del recurso el veintidós de marzo de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Encarnación Roca Trías

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO 1º El Banco Urquijo prestó con garantía hipotecaria a Pola Nova, SA unos 325 millones de pesetas. La hipoteca se extendía a 66 apartamentos que la empresa estaba construyendo. Este préstamo resultó impagado y el banco inició el procedimiento previsto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria ( RCL 1946, 886) .

2º En el contrato celebrado el 28 de marzo de 1995, el Banco Urquijo cedió a Hispania Agropecuaria, SL los derechos dimanantes del crédito sobre 65 apartamentos. El contrato se otorgó en documento privado. El precio total de la cesión era de 226.591.748 ptas. (1.361.843,83 euros); se acordó que esta cantidad se pagaría en tres plazos, acabando el tercero el 21 de diciembre de 1995. Como garantía del cumplimiento del pago del precio, el contrato se sometió a la condición resolutoria de que, en caso de falta de pago en la fecha prevista, «el cedente podrá optar entre mantener la vigencia del contrato de cesión, reclamando al cesionario el total pago del precio aplazado que se hallare pendiente de pago, o tener por resuelto el contrato, quedando éste cancelado y sin efecto alguno».

3º A pesar de la cesión, el Banco no había subrogado a la cesionaria Hispano Agropecuaria, SL en su posición y derechos como acreedor hipotecario, de forma que en una carta de la misma fecha, la cesionaria reconocía que si el juzgado fijaba como fecha para la primera subasta una anterior al momento del completo pago del crédito el 21 de diciembre de 1995, el «Banco Urquijo, SA queda irrevocablemente facultado para proseguir el trámite de subasta y, en caso de adjudicación de fincas a favor de terceros rematantes, aplicar el total importe líquido del precio de remate de las fincas, a minorar y/o cancelar, en su caso, la parte de precio aplazado de la cesión que se hallare pendiente de pago».

4º La cesionaria fue pagando al Banco cedente, aunque no de acuerdo con los plazos fijados, de modo que llegado el 21 de diciembre de 1995, sólo había hecho efectiva la suma de 66.591.747 ptas. (400.224,46 euros). A partir de la fecha de vencimiento del plazo para el pago del crédito, la cesionaria aun pagó al Banco Urquijo la cantidad de 71.538.461 ptas. (429.954,81 euros), porque el Banco Urquijo aceptó que se realizaran estos pagos cuando la cesionaria vendía algún apartamento, cancelando la hipoteca correspondiente al apartamento vendido. De este modo la cantidad que restaba aun por pagar en el mes de mayo de 1996 era de 88.461.540 ptas. (531.664,56 euros).

5º El Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Elche convocó la subasta correspondiente al procedimiento de ejecución hipotecaria que aun se mantenía abierto, señalando la 1ª subasta para el día 11 de marzo de 1996; la segunda, para el 17 de abril de 1996 y la tercera, para el 17 de mayo del mismo año. El día 16 de mayo de 1996, el Banco Urquijo se dirigió a Hispano Agropecuaria, SL por medio de un requerimiento notarial, en el que se decía que «al haber incumplido el pago de 88.461.540 ptas. (531.664,56 euros) de la suma total […] y de conformidad con el apartado d) de la misma cláusula, queda resuelto automáticamente el citado contrato con los efectos recogidos en dicho apartado, lo que se notifica para su conocimiento y efectos». Este documento se entregó al representante de la cesionaria el 17 de mayo y ésta pasó a oponerse en comparecencia efectuada el día 21 de mayo en la que señaló que había decidido «suspender el pago del resto del precio» que adeudaba porque se había interpuesto contra la sociedad una querella criminal por doble venta, en fecha reciente, acordándose por el juez instructor su admisión y la inscripción de la prohibición de enajenar, lo que frustraba la venta de los apartamentos e impedía a Hispano Agropecuaria, SL el abono del resto del precio que aun quedaba por pagar.

El Banco Urquijo se adjudicó en la subasta 29 fincas, reservándose el ceder del remate a tercero, como efectivamente hizo.

La cesionaria Hispano Agropecuaria, SL demandó al Banco Urquijo pretendiendo que se había enriquecido al haberse adjudicado en la subasta 25 fincas, que valora en 165.424.670 ptas. (994.222,29 euros), además de 14 millones pagados por terceros y los que ya le había pagado la demandante hasta el momento de la resolución del contrato de cesión de crédito. De acuerdo con ello, reclamaba al Banco Urquijo la diferencia entre el precio obtenido en la subasta y lo pagado por Hispano Agropecuaria, SL.

La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Valencia dictó sentencia desestimando la demanda. Apelada esta sentencia, la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Valencia revocó la sentencia impugnada y estimó la demanda interpuesta por Hispano Agropecuaria, SL Contra esta sentencia se formula el presente recurso de casación.

SEGUNDO Se formula al amparo del artículo 1692, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , por infracción del artículo 1124 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y la jurisprudencia que lo interpreta, así como del artículo 1255 del Código civil. Considera el recurrente que al amparo de la autonomía de la voluntad, los contratantes en la cesión del crédito que el Banco Urquijo ostentaba contra Polanova, SA pactaron una condición resolutoria expresa para el caso que se produjera la falta de pago del precio en la fecha acordada, 21 de diciembre de 1995, estableciéndose, además, que mientras no se hubiera realizado el total pago del precio, la empresa cesionaria no estaría subrogada en la posición procesal como ejecutante hipotecario del acreedor cedente. En definitiva, el recurrente entiende que se produjo un incumplimiento por parte de la cesionaria, por lo que el contrato de cesión quedaba resuelto en virtud de las propias cláusulas acordadas en el mismo.

La cuestión debe centrarse en el examen de si, de acuerdo con los hechos probados, hay que considerar que la cesionaria incumplió lo establecido en el contrato de cesión.

De acuerdo, pues con estos mismos hechos probados, las conclusiones de las que debe partirse en el presente recurso son:

1ª Las partes concluyeron un contrato de cesión de crédito que contenía una serie de prestaciones recíprocas, correspondiendo a la cesionaria la del pago del precio pactado y al cedente, la subrogación en las acciones que tuviera contra la deudora cedida cuando se hubiese efectuado el «pago del total precio de cesión».

2ª Se pactaron dos garantías para asegurar los derechos del cedente: a) una condición resolutoria para el caso de que la cesionaria no pagase el precio, pudiendo, sin embargo, optar por el cumplimiento, y b) la no subrogación de la cesionaria en la posición de acreedor hipotecario que ostentaba la cedente hasta que no se hubiera producido el total pago del precio.

En las vicisitudes producidas a lo largo del cumplimiento del contrato de cesión de crédito se observa: a) el incumplimiento del pago del precio en el momento acordado; b) una tolerancia del cedente, que admitió pagos con posterioridad al día del vencimiento; c) la comunicación por la cesionaria al Banco de la imposibilidad de cumplimiento cuando se produjo la querella y la consiguiente prohibición de disponer acordada por el juez, y d) la comunicación, mediante requerimiento, de la resolución del contrato, de acuerdo con las cláusulas del mismo.

TERCERO Para que se produzca el supuesto de la resolución del artículo 1124 del Código Civil ( LEG 1889, 27) , la jurisprudencia de este Tribunal ha exigido siempre la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º Que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, requisito que se cumple en el presente supuesto.

2º Incumplimiento grave de la obligación. Esta Sala había sostenido que para que existiera este incumplimiento debía concurrir «una voluntad deliberadamente rebelde» del deudor ( sentencias de 28 de febrero de 1980 [ RJ 1980, 1015] , 11 de octubre de 1982 [ RJ 1982, 5551] , 7 de febrero de 1983 [ RJ 1983, 864] , 23 de septiembre de 1986 [ RJ 1986, 4783] y 18 de noviembre de 1994 [ RJ 1994, 8843] , entre muchas otras). Sin embargo, algunas sentencias ya habían abierto la vía a una matización del principio, bien presumiendo que esta voluntad se demostraba «por el hecho mismo de la inefectividad del precio contraviniendo la obligación asumida» ( sentencia de 19 de junio de 1985 [ RJ 1985, 3300] ), bien por una frustración del fin del contrato «sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando que se malogren, como se dice, las legítimas aspiraciones de la contraparte» ( sentencia de 18 octubre 1993 [ RJ 1993, 7615] ), bien, finalmente, exigiendo que la conducta del incumplidor sea grave ( sentencia de 13 de mayo de 2004 [ RJ 2004, 2738] ). Esta tendencia se ajusta a los modernos planteamientos sobre incumplimiento contenidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) , ratificada por España en 1991, cuyo artículo 25 considera esencial el incumplimiento de un contrato «cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud de contrato», norma que debe servirnos para integrar el artículo 1124 del Código civil en el momento actual; en un sentido parecido se pronuncia el artículo 8:103, c) de los Principios de Derecho europeo de contratos.

De acuerdo con todo lo anterior, debe examinarse si la cesionaria había incumplido de manera definitiva la obligación asumida en el contrato de cesión. Porque:

a) Las partes están de acuerdo en reconocer que en la fecha prevista, 21 de diciembre de 1995, la cesionaria sólo había pagado una parte del precio acordado.

b) También están de acuerdo en reconocer que el Banco había admitido unos pagos extemporáneamente después del plazo.

c) También existe el mismo acuerdo en admitir que antes del llamado requerimiento presentado por el Banco, la cesionaria le había comunicado que no podría acabar de pagar lo que debía, por las circunstancias expuestas, lo que reconoce la propia cesionaria en la contestación al requerimiento.

Por todo ello hay que concluir que Hispano Agropecuaria, SL incumplió parcialmente el contrato, pero que ello produjo una situación que debía considerarse definitiva, tratándose además de un incumplimiento intencional, de acuerdo con las condiciones establecidas en el contrato.

Esta realidad produce como consecuencia la consideración de que en virtud de lo establecido en la cláusula segunda c) del contrato de cesión, el incumplimiento hubiera dado derecho al cedente a «tener por resuelto el contrato, quedando éste cancelado y sin efecto alguno», como efectivamente hizo en el llamado «requerimiento» de 16 de mayo de 1996, en el que no ejercitó el artículo 1504 del Código civil no aplicable en este supuesto, dándole al deudor del precio la opción de pagar, sino que ejercitó directamente una de las opciones previstas en la citada cláusula, que le permitía resolver. Por lo tanto, contravenida la obligación de pagar en el plazo establecido por ambas partes, se produjo un incumplimiento definitivo que llevaba a entender que no existiría un cumplimiento futuro y que permitió al cedente ejercer una de las opciones previstas en el propio contrato. Porque hay que considerar también que mientras existieron incumplimientos parciales, pero que no permitían concluir que no se cumpliría definitivamente el contrato, el cedente se abstuvo de resolverlo y que sólo cuando este incumplimiento se convirtió en irreversible, ejerció la opción de resolver. De este modo, no puede pedir la cesionaria que se cumpla el contrato, que es lo que en definitiva pide, cuando no ha pagado lo acordado.

Por estas razones, debe admitirse el primero de los motivos de casación.

CUARTO El segundo motivo de casación se formula al amparo del artículo 1692, 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) por infracción de los artículos 1203, 1, 1204, 1256 y 1281 del Código Civil ( LEG 1889, 27) y está relacionado con la problemática referida al requerimiento ejercitado para resolver el contrato. Hay que tener en cuenta que, además de lo dicho en los Fundamentos anteriores, lo que daría lugar por sí solo a la estimación del motivo, hay que considerar también que los sucesivos aplazamientos del pago del precio y la admisión de entregas después del plazo marcado no constituyeron una novación ni una modificación del plazo, que hubiese requerido un pacto expreso, puesto que de aceptar la tesis de la Audiencia, se hubiese convertido en una obligación sin plazo determinado la de la cesionaria, siendo así que de las circunstancias del contrato, hay que deducir que el plazo era esencial al estar ligado con el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la cesionaria no se había subrogado por no haber pagado totalmente el precio de la cesión.

Por estas razones debe admitirse también el segundo de los motivos de casación.

QUINTO Al haberse admitido el recurso de casación y revocándose con ello la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, debemos pronunciarnos sobre las costas, que son objeto del tercer motivo del recurso de casación, aunque debemos decidir esta cuestión de acuerdo con las reglas generales, por lo que este motivo deviene inútil, al haberse admitido el recurso.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEG 1881, 1) , «en los juicios declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente rechazadas». Pues bien, admitiéndose el recurso contra la sentencia de la Audiencia y revocándose ésta, debe mantenerse la de 1ª Instancia, incluido lo resuelto en el tema de las costas, que se imponen a la parte actora en virtud del principio de vencimiento. Al haber tenido que ser confirmatoria la sentencia apelada, deben imponerse las costas de la apelación al apelante, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 710.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En cambio no se hace especial pronunciamiento de costas en casación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1715.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español
FALLAMOS

1º Debemos revocar y revocamos la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, de fecha once de marzo de mil novecientos noventa y nueve.

2º Debemos admitir el recurso de casación y al revocar la sentencia apelada, debemos mantener la sentencia pronunciada por el Juez de 1º Instancia núm. 6 de Valencia, de 31 de marzo de 1998.

3º Imponer las costas de la Primera Instancia y de la apelación a la actora.

4º No hacemos especial pronunciamiento en costas de la casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Francisco Marín Castán.-Encarnación Roca Trías.-Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares.-Rubricado.

PUBLICACIÓN.– Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Encarnación Roca Trías, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

TRIBUNAL SUPREMO, 24 febrero 2006

Fuente Aranzadi-Westlaw

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen i el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por l16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 20 de abril de 1999, como consecuenci juicio declarativo de menor cuantía seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de C de Llobregat, sobre resolución de contrato de suministro, cuyo recurso fue interpuesto por TOR, S.A.», representado por el Procurador, D. José-Pedro Vila Rodríguez, siendo parte rec «AUTOLUX F. STRUB», representada por el Procurador, D. Argimiro Vázquez Guillén.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Cornellà de Llobregat, la mercanti TOR, S.A.» promovió demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra «AUTOLUX F. STRU ejercitando acción de resolución contractual en la que, tras alegar los hechos y fundament tuvo por conveniente, terminó suplicando se dictase sentencia con los siguientes pronuncia «Declare resuelto el vínculo contractual entre mi mandante y la demandada, con determinaci cuantificación de los daños y perjuicios irrogados a mi mandante consecuencia del incumpli de «AUTOLUX MADE», con aplicación del instituto de la compensación judicial, total o parci las deudas existentes entre demandante y demandada.- En materia de costas, por las que se causen en el presente procedimiento y hasta su total terminación, se solicita sean impuest parte demandada.»

Admitida a trámite la demanda y no habiendo comparecido en tiempo y forma legal la demand se declara su rebeldía, notificándose en estrados ésta y las demás que recaigan.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 1997, cuya parte dispositiva e siguiente tenor literal: «FALLO: Que estimando la demanda formulada por el Procurador, Sr. Bergada, en nombre y representación de «NER-TOR, S.A.», contra «AUTOLUX F. STURB» (AUTOLUX MADE) debo declarar la resolución del contrato que unía a actora y demandada, fij la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 6.496.516 ptas., en favor de la actor aplicando el instituto de la compensación total de deudas entre ambas y con expresa imposi costas a la demandada.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentenfecha 20 de abril de 1999, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «FALLAMO con parcial estimación del recurso de apelación interpuesto por «AUTOLUX F. STURB» contra sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Cornellá de Llobregat y, con parc estimación de la demanda origen de las presentes actuaciones interpuesta por «NER-TOR, S.A condenamos a AUTOLUX F. STURB» a que abone a la actora la suma de 500.000 ptas., cantidad que se compensará en parte con la deuda que por «NER-TOR, S.A.» se ha reconocido a favor d «AUTOLUX F. STURB» ascendente a 57.295’40 francos suizos; todo ello, sin que quepa efectu especial pronunciamiento sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.»

Dicha Sentencia fue aclarada por Auto de la misma Sala, de fecha 11 de mayo de 1999, a pe de la parte actora-apelada, para que, en lo principal, se completara sobre la resolución d de autos, no determinada en aquélla, a lo que se negó dicho Auto, por decir que esa acción desestimada, y que sólo se estimaba la demanda en una mínima parte, admitiendo sólo una indemnización de los daños pedidos, estando el resto, rechazado, implícito en la misma.

TERCERO.- Por el Procurador de los Tribunales, D. Jose-Pedro Vila Rodríguez, en nombre y representación de «NERTOR, S.A.», se formalizó recurso de casación que fundó en los siguie motivos, todos ellos al amparo del art. 1692, estando el primero de ellos bajo el nº 3 de artículo, y los restantes, bajo el nº 4º: Primero.- Por infracción, por inaplicación, del de la jurisprudencia citada en el motivo, y asimismo del art. 120.3 C.E., en armonía con l y 248 LOPJ, y a su vez con el art. 372 LEC. Segundo.- Por infringir, por no aplicación el del Código de Comercio y el 1124 C.c., por derivación, en este último supuesto, del art. 5C.Co. Tercero.- Por considerar infringido el art. 1214 C.c., en conexión con el art. 1101 Texto legal. Cuarto.- Por infracción del art. 1106 C.c., por no acoger la existencia del l

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido para impugnación, la representación de la parte recurrida, presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, s para votación y fallo el día 8 de febrero y hora de las 10,30, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ DE LA CUESTA CASCAJARES

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- A) a) En autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 222/96, seguidos ante JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE CORNELLA DE LLOBREGAT (Barcelona) NUM. TRES (3), en virtud de demanda interpuesta a nombre de la Compañía Mercantil, «NER-TOR, S.A.», la también Sociedad, «AUTOLUX F. STRUB» («AUTOLUX-MADE»), de nacionalidad suiza, sobre resolución de contrato de suministro mercantil de accesorios de automóvil, por incumplimie los que, con fecha 17 de julio de 1997, se dictó por aquél SENTENCIA, en la que se contien siguientes particulares sobre las pretensiones de las partes, y sobre los que se considera HECHOS PROBADOS:

1º. En el Antecedente de Hecho 1º, se dice que en la demanda se <<alegaba básicamente lo siguiente: 1º. Que a consecuencia de las relaciones comerciales establecidas entre ambas se produjeron retrasos determinantes en la entrega del material pedido a la hoy demandada, el citado material, «producto de temporada», por ello, la vital importancia del elemento » relación comercial referida. (2º) Además, la actora refiere el incumplimiento por la deman cuanto a que, parte de los envíos efectuados se han hecho parcialmente, o no respondiendo cantidad a la solicitud efectuada (envíos parciales), otros no responden en formato a lo s (envíos no solicitados) y dejando de remitir materiales pedidos (producto no servido) … que) se dicte Sentencia por la que se declarase resuelto el vínculo contractual entre la a demandada, con determinación y cuantificación de los daños y perjuicios irrogados a la ins procedimiento, consecuencia del «incumplimiento» de «AUTOLUX MADE», con aplicación del instituto de la «compensación judicial», total o parcial, de las deudas existentes entre a …>>.

2º. En el F.J. 1º se dice: <<La actora, dedicada, entre sus actividades, a comercializar accesorios para automóviles, mantuvo relaciones comerciales con la demandada, hasta que, e IV-1996, dió por zanjadas las relaciones, mediante la remisión, vía fax, de una carta (apo doc. nº 9, junto con la demanda).- La razón que motivó tal situación fue el reiterado incu de sus obligaciones contractuales por parte de la demandada.- En efecto, ha quedado acredi que «AUTOLUX-MADE» se retrasó repetidamente en el envío de los pedidos efectuados (docs. 2 de los acompañados a la demanda), lo cual era especialmente importante tratándose de un «producto de temporada -cortinillas para automóviles con vistas a la temporada de verano- Asimismo, la demandada ha incurrido en otros incumplimientos: -parte de los envíos efectua la demandada, se han hecho parcialmente o no respondiendo en cantidad a la solicitud efect parte de envíos efectuados por la demandada no responden en formato a lo solicitado; -enví efectuados han sido rehusados por el destinatario final del producto al comprobar que su funcionamiento es defectuoso; -y, por último, falta de envíos solicitados.- Lo anterior ha acreditado por las cartas que diversos clientes de la actora le enviaron, manifestando las reclamaciones, quejas y devoluciones apuntadas … Ello evidentemente conlleva una pérdida prestigio, con el consiguiente perjuicio … (y) procede declarar la resolución del contra consiguiente resarcimiento de daños (art. 1124 C.c.)>>

3º. En el F.J. 2º, se añade que <<los daños y perjuicios han sido valorados por la actora siguiente modo, y a falta de elementos de contraste, dada la situación de rebeldía procesa demandada, se aceptan …:

-Material defectuoso……………………………… 592.566 ptas.

-Pérdida de beneficio por material defectuoso ……. 395.044 ptas.

-Material a devolver ……………………………………… 2.402.470 pta

-Pérdida de beneficios por material no servido ….. 1.504.790 ptas.

-Pérdida de beneficios material a devolver ………….. 1.601.646 ptas.

_________________

Total …………………………… ……. 6.496.516 ptas…>>

4º. F.J. 3º: <<La actora tiene un saldo pendiente de abono a la demandada, de 57.295’40 f suizos (lo que supone, un importe aproximado de 6.016.017 ptas.), y ha solicitado sea apli compensación de deudas …>>. La diferencia sería, pues, de 480.499 ptas. en favor del act

b) El Juzgado en la Sentencia referida, estima la demanda y declara la resolución del con fijando la indemnización de daños y perjuicios en la suma de 6.496.516 ptas., que la deman debía abonar a la actora, pero aplicando la compensación total entre las deudas de ambas p imponiendo las Costas de primera instancia, a la demandada.

B) I.- Personada en los autos dicha parte demandada, la misma plantea Recurso de APELACIO contra la anterior Sentencia, ante la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, cuya «Sección 16ª», dicta nueva SENTENCIA, con fecha 20 de abril de 1999, en la que se constata pedimentos de las partes, en relación a lo deducido de la Sentencia anterior, y también lo HECHOS que entiende PROBADOS:

a) F.J. 3º: << … en la Sentencia apelada aparece escasísimamente fundamentada la estima íntegra de la pretensión actora … y se limita la Juez «a quo» a admitir acríticamente la daños y perjuicios que en la demanda se efectuaba ante la ausencia de elementos de contras razonamiento que, sin duda, no es correcto, porque era a la demandante a quien le incumbía acreditar, no sólo la realidad, sino también la cuantía de los perjuicios … Reclamaba «N S.A.», por muy diversos conceptos, tales como género defectuoso suministrado por «AUTOLUX» material a devolver y sus correlativas pérdidas de beneficios, «lucro cesante» por materia y en general por los menores beneficios obtenidos por la empresa durante el año 1996 (en e tuvo los problemas de suministro imputados a la demandada) en relación con el ejercicio an Relación de perjuicios que, como tal, no puede ser admitida …>>

b) En el mismo F.J. 3º y a continuación, se explican sucintamente las razones para esa fa admisión:

<<1º. Porque para acreditar la cuantía de todos dichos perjuicios se limitó a aportar la listado contable propio …, de donde se derivaría la disminución de pedidos durante el añ prueba que sin duda resulta del todo insuficiente …>>.

<<2º … Habla «NER-TOR, S.A.» de género defectuoso, o no correspondiente al pedido, pero estrictamente, de la documentación aportada tan sólo se desprenderían aquellas circunstanc cuanto a unas 500 cortinillas …, cuando el pedido total era de 12.000 unidades, y al men sirvieron 7.800 … Por lo demás, tampoco constan la pertinente reclamación y devolución d pretendidamente defectuoso en los plazos que previenen los arts. 336 y 342 C.Comercio>>.

<<3º. En el mismo sentido, se reclaman 2.402.470 ptas., por material «a devolver (de todo sin más explicación, y como partida diferenciada respecto de la anterior … (y) no consta comunicara … tal intención de devolución …>>.

<<4º. El pretendido «lucro cesante», en la cuantificación concreta que se efectúa en la d también ha quedado absolutamente huérfano de prueba, siendo obvio que la invocada disminuc de beneficios (… ni se propuso en forma el examen de la propia contabilidad oficial por demandante) … pudo obedecer a muy diversas causas>> .

c) En el F.J. 4º, se concretan los puntos en que sí se considera que están acreditados l ap. 1º: << … sí ha acreditado la actora que en relación a la temporada de 1996, y en con pedido formalizado el 17 de noviembre de 1995 …, expresamente confirmado por la demandad se produjeron no pocas incidencias (al menos, retrasos en las entregas y falta de suminist determinadas referencias de productos de las en principio confirmadas); incidencias imputa perjuicios a la demandante … (pues) se trataba de productos básicamente estacionales y ( que la previsión de los pedidos se hacía con notable antelación (… noviembre, para empez en la primera semana de marzo …)>>.

-F.J. 4º, ap. 2º: <<Así se desprende de la correspondencia cruzada … que se aportó con demanda … (y) que no ha sido en concreto impugnada de contrario … (y) la carga de desv semejante prueba documental incumbía a la apelante, que ningún problema tenía para haber aportado la que le interesara …, dada su situación de rebeldía durante la primera instan permitirlo el art. 707 en relación con el 862-5 LEC.)>>.

-F.J. 4º, ap. 3º: <<Hay base suficiente para considerar acreditado que aquellos incidente de causar al menos no pocas molestias y el consiguiente desprestigio en la imagen comercia «NER-TOR», perjuicios éstos de carácter «moral», a los que de manera expresa se hacía refe en el hecho 10º de la demanda …, (que) aparece corroborada mediante las cartas de quejas clientes …, (y existe) constatación de la realidad de los problemas que ponen de manifie propias comunicaciones de la demandada …>>.

-Mismo F.J., ap. 4º: << … y acreditado … el incumplimiento contractual de la contrap señalar, ante su difícil cuantificación en concretos términos de perjuicio económico) una indemnización, si se quiere simbólica …, que prudentemente fijaremos en la cantidad de 5 ptas.>>.

II.- La Sentencia estima parcialmente el Recurso planteado, y con estimación también parc demanda, condena a la demandada a que abone a la actora la suma indicada de 500.000 ptas., que se compensará en parte con el crédito reconocido a favor de la demandada, de 57.295’40 francos suizos; y sin expresa declaración sobre las Costas procesales de ninguna de las instancias. Por Auto de 11 de mayo de 1999, se ACLARA dicha Sentencia por la Sala, a insta de la demandante, apelada, denegando hacerlo sobre la posible omisión en la misma de la admisión o no de la acción principal ejercitada, de resolución contractual por incumplimie siendo tal aclaración denegada, al entender aquél que la misma estaba implícitamente desestimada, por haberse acogido parte sólo de la demanda, en las porciones de indemnizaci que en élla se decían.

C) 1.- El Recurso de CASACION, interpuesto ante esta Sala contra las anteriores Sentencia Auto de Aclaración, se formula por la representación procesal de la parte actora, en petic que, previa estimación del mismo, se anule y case la Resolución referida, y se dicte otra, contenga los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho, en los términos que interesaba, y para ello propone 4 motivos, conduciendo el 1º de éllos por la vía casaciona del art. 1692 LEC. (quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, con infracción de normas reguladoras de la Sentencia), y los otros 3, por el nº 4º del propio precepto proce (infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia que sirvan para decidir los pun del debate), los que articula así: el 1º, por infracción del art. 359 LEC., al haberse pro «incongruencia omisiva» en la Sentencia de la Audiencia, dado que en demanda se pidió la resolución del contrato que unía a las partes, por incumplimiento, de acuerdo con los arts C.c. y 329 C. Comercio, por no entrega de las mercancías en el plazo convenido o por cumplimiento defectuoso, pero la Sentencia no decide en su parte dispositiva sobre éllo, y sólo parte de la indemnización pedida, quedando implícitamente rechazada aquélla petición, se decía en el Auto aclaratorio; el 2º, por infracción de los arts. 329 C.Com. y 1124 C.c. éste, al contrato mercantil que ligaba a las partes, por lo dispuesto en el art. 50 de aqu acción principal de demanda era la de la resolución del mismo, basada en el incumplimiento contractual, por retrasos en las entregas o falta de éstas, y por ello, y según se probaba completo y absoluto incumplimiento, y no uno tardío parcial, y a pesar de constatar las Se ese incumplimiento, no se pronuncia la de la Audiencia sobre la resolución contractual ped 3º, por infracción de los arts. 1214 y sigs. C.c. y 1101 y sigs. del mismo, ya que la Sent recurrida no cuantifica el perjuicio producido, que constaba suficientemente probado documentalmente, y la demandada no probaba lo contrario, resaltando posteriormente la exis de daños morales por la caída de ventas del producto tardíamente servido (parasoles para c producto de temporada) en referencia al año 1996, sobre las ventas de 1995; y la no cuanti de los materiales defectuosos servidos, que fijaba, según la prueba documental aportada, e total, según las cartas de los clientes, de 1.035.810 ptas.; y el 4º, por infracción del a por no acogerse la existencia del lucro cesante o ganancia dejada de obtener, al proporcio demandada menos material que el pedido, y que estaba acreditado en el doc. 8 de demanda, e 1.687.590 ptas., y de la información estadística presentada, se desprendía otro perjuicio 3.780.375 ptas., que sumaba con lo anterior, un total de 6.503.775 ptas., compensable tota con lo que se debía al demandado, desprendiéndose todo ello de la prueba documental aporta

2.- En el escrito de impugnación del Recurso, la parte recurrida alega causas de inadmisi mismo, como la de no constatarse en el escrito de preparación, en forma sucinta, los motiv casación, carecer de fundamento y claridad el Recurso, que no concretaba la cantidad que s pedía, y acumulación en los motivos de normas heterogéneas; y en los motivos 2º, 3º y 4º, impugnarlos, alegaba la indebida cita de normas de Derecho español como infringidas, cuand tratarse de una compraventa internacional, la normativa aplicable lo era el Convenio Inter 11 de abril de 1980, sobre infracción de obligaciones y sus consecuencias, al que se había adherido España por instrumento de 17-VIII-1990, y asimismo Suiza, lugar de remisión de lo productos adquiridos.

SEGUNDO.- Deben examinarse, en primer lugar, las impugnaciones, de dos clases, que hace parte recurrida, a la admisión del Recurso de casación, que se refieren, la 1ª (suscitada preámbulo de la impugnación), a la inadmisión por defectos formales, y la 2ª, que se desar impugnarse los motivos 2º, 3º y 4º del Recurso, por haber debido aplicarse el Convenio Internacional de 1980, sobre la compraventa internacional de mercaderías. Ambas alegacione deben de rechazarse, por lo siguiente: 1º, en esta alegación, se contienen tres imputacion inadmisiblidad, una sobre la preparación del recurso y otras dos, relativas a la falta de los motivos planteados y de concreción de la cantidad pedida, y la de acumulación en cada de normas heterogéneas de alegación de haber sido infringidas, las que no deben llevar al que se pretende, y ello, por: a) la preparación del recurso, no es el recurso mismo, o su interposición, con regulaciones diferentes (aquélla, arts. 1694 y sigs. LEC., y ésta, los sigs.), y en referencia a la primera, el art. 1694 no exige el cumplimiento en la preparac motivación determinada, sino la exigencia de unos requisitos formales, como los de ser la Sentencia o Auto recurribles, así como lo procedente respecto de la competencia de la Audi la que se dirige y lo que afecte a los demás requisitos que contienen ese precepto y el si según el art. 1696, y corresponde su admisión a la Sala que dictó la Sentencia recurrida, a esta del Tribunal Supremo, se le reserva la declaración sobre la admisión del recurso in lo que regula pormenorizadamente el art. 1710 LEC., y tal recurso se admitió por Auto de lde 25 de enero de 2001, con la conformidad, en su dictamen obligatorio, del Ministerio Fis se dan, como se pretende por el impugnante, la falta de claridad y de fundamento en los mi del Recurso, como se verá al examinarlos, y no es exigible que se concrete la cantidad ped que corresponde a la demanda, cuya admisión, en este caso, se pretende, y en la que consta cantidades pedidas, y hasta en los motivos, de la suma de las cuantificaciones de los daño perjuicios que se hacen en los 3º y 4º, se deduce que la cantidad reclamada por tal concep de 6.503.775 ptas., objeto, según se dice, de compensación completa con la cantidad, a su debida a la otra parte en virtud del contrato de que se trata; y c) las normas acumulativa citadas como infracciones, en los motivos, no son heterogéneas, sino que en cada uno de él pretende, como se verá, una decisión determinada, bien referida a las peticiones de demand se entienden no reflejadas en el Fallo, bien a la concreción, conforme a la prueba, de las constitutivas de los daños y perjuicios que se reclaman, y que no han sido concedidas; y 2 alegación, en definitiva, de que la aplicable al contrato de autos no es la legislación es un Convenio internacional en la materia, es «cuestión nueva», que no puede introducirse ya casación, pues el recurrente, como apelante de la Sentencia de primera instancia, habiendo comparecido ante la Audiencia, y que se conformó ante élla de las posibles deficiencias de emplazamiento a juicio, realizado a través de comisión rogatoria en su domicilio de Suiza, como tal recurrente, hizo en el referido recurso las alegaciones oportunas en su defensa ( motivo a la Sala de instancia a acoger en su mayor parte el indicado recurso), pero no fue de éllas la de aplicación de una normativa internacional, excluyente de la española, ya qu aplicó, ésta, en ambas instancias (no siendo luego, el apelante, recurrente de casación), se deduce que, o bien la legislación aplicable al contrato discutido era la española, por concertado, o que tácitamente reconoce tal aplicación, al no impugnarla entonces, conformá pues, con élla, como debidamente aplicable.

TERCERO.- Entrando ya a conocer, pues, de los motivos planteados por la actora-recurrente actual recurso, los dos primeros son de carácter formal (aunque el 2º, en parte, desacerta no se plantee, para su acceso casacional, así), y, si bien tienen un desarrollo a través d infracciones denunciadas distintas (el 1º, directamente, por la alegación, ex art. 539 LEC «incongruencia omisiva» en que se dice ha incurrido la Resolución recurrida; mientras el 2 parte llega a la misma solución, o petición, pero por la vía indirecta de que no se han ap preceptos legales que hubieran exigido la declaración pedida como principal, y que se dice omitida). Ambos motivos, estudiados, pues, a la vez, en su aspecto formal coincidente, deb desestimados, por las siguientes razones: A) La primera, porque si se dice que en el Auto aclaratorio de la Sentencia se declara que la petición de resolución contractual ha sido d implícitamente y por exclusión, se estaría con ello completando el Fallo de ésta en ese ex no habría omisión alguna al respecto, en cuando dicha clase de Autos forman parte, aclaran complementando o rectificando errores, de la propia Sentencia (art. 267 LOPJ), pudiendo se recurridos, como así se ha hecho aquí, juntamente con ésta; y B) si bien, en cierto aspect defenderse también que la Sentencia no cambia la totalidad del sentido del Fallo de la de instancia, la que sí declara la resolución del contrato, y que sólo revoca el mismo parcia lo que se dice concretamente en el suyo propio, es decir, en la rectificación del «quantum indemnización concedida, confirmándola, pues, en lo demás, ya que no dice expresamente que incumplimientos aceptados no constituyan esa resolución, por su escasa entidad; si bien, d examen más completo de dicho Fallo, y a la vista de lo resuelto en el Auto, aparece más bi sólo se resuelve la inadmisión de la acción principal en éste, pero por entenderse implíci aquélla. En el fondo, éste 2º motivo, que pide la aplicación de la resolución contractual la aplicación, en definitiva, de los arts. 1124 C.c. y 329 C.Com., debe desestimarse tambi este aspecto, pues el juicio valorativo sobre el tema relativo a que los incumplimientos contractuales declarados lleven o no consigo, por su importancia, la resolución contractua materia que corresponde al Tribunal de instancia, lo que se ha hecho aquí, por el mismo, e segundo aspecto, por lo que tal valoración, en principio no es corregible, y no se dan raz suficientes para ello.

CUARTO.- El motivo 3º, se refiere a la cuantificación de la partida de daños y a su deter La Sentencia del Juzgado, por la rebeldía procesal, entonces, es decir, dada la parte tram juicio ante el mismo, da lugar a la demanda en su conjunto: en ésta, y en su fundamentació jurídica, bajo la denominación del «Derecho material» aplicable, describe hasta 7 determin 1ª, que el contrato que liga jurídicamente a las partes, es de compraventa mercantil, con general a las normas reguladoras de las obligaciones, del C.civil, por remisión del art. 5 con aplicación específica de los arts. 325 y 329 de éste; 2º, existencia de un incumplimie contractual, por entrega tardía de mercancía; 3º, incumplimiento contractual asimismo, por cumplimiento defectuoso de lo pactado; 4º, como consecuencia de tal incumplimiento contrac procedía la indemnización de daños y perjuicios, de los arts. 1124 y 1101 C.c.; 5º, existe daños morales, en cuyo caso la indemnización tenía un aspecto social, por el descrédito o desprestigio producidos; 6º, la cuantificación de los daños causados afectaba a: -daños ma cuantificados en la relación de hechos de la propia demanda; -el cómputo de la pérdida de beneficios, sobre el volumen de las ventas en relación a la anualidad anterior; -debiendo la pérdida de prestigio comercial; la determinación de todo ello correspondía al Juzgado; compensación judicial, entre la cantidad derivada de las facturas presentadas y lo reclama demandado. En el Suplico, se pedía se declarara la resolución del contrato, con indemnizac daños y perjuicios, en correspondencia con el art. 1124 C.c. a resultas de la prueba que s practicara, y que se compensaría la cantidad reconocida, en forma total o parcialmente, co deuda que señalaba, y que decía mantenía con la otra parte; y se pedía la imposición de Co la parte contraria. Según la Sentencia del Juzgado, que se dice, era suficiente, al fin de estimación total de lo pedido, lo que fue por éllo concedido, esto se hizo con el examen d documentos presentados con la demanda, y en cuanto no existían elementos de contraste, por ausencia procesal, entonces, de la otra parte. La Sentencia de la Audiencia, acoge, en par Recurso del demandado personado, y apelante, y en su F.J. 3º, desmenuza suficientemente lo motivos por los que no admite lo principal de los perjuicios reclamados, como se ha recogi anteriormente (al repetirse aquí, al principio, lo principal de su argumentación), y entre cesante reclamado, y sólo reconoce como indemnizables, en el F.J. 4º (también antes, suficientemente reseñado), la existencia de retrasos en entregas en relación a los «paraso los coches, como producto estacional, y a los que se refería el pedido formalizado el 17 d noviembre de 1995, que había que relacionar, en su pérdida, con los beneficios de 1995, po corresponder aquéllos a 1996, aceptando, además, que no sólo hubo tales retrasos, sino tam falta de suministros, y reconoce que ello produjo daños «morales» (desprestigio, no pocas molestias), todo esto en relación al Hecho X de la demanda, daños que sí estaban justifica las quejas epistolares, aportadas, de varios clientes. La Sentencia, en la imposibilidad d cuantificar la indemnización procedente, la fija provisionalmente en 500.000 ptas., y ello lo tanto, al Fallo que al respecto pronuncia, al estimar parcialmente el recurso, y dar lu a la demanda, como se ha dicho antes. El motivo al que aquí se hace alusión, no puede, por tanto prosperar, pues la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia, no pretender la parte que, en un recurso extraordinario, como lo es éste de casación, se haga nueva valoración, que coincida con la suya, particular, aparte de que la única forma de co aquélla, según jurisprudencia de esta Sala, aquí no citada, es con la alegación de infracc Derecho en la valoración de la prueba, con cita expresa de los preceptos legales que sobre misma se consideren infringidos (no lo es nunca el art. 1214 C.c., ni otros denominados en motivo como «siguientes», cuya vaguedad no es aceptable, y en cuanto, sin más, no tienen a a la casación), o probando que el juicio de valoración del juzgador de instancia es irraci o arbitrario, lo que ni se dice, ni se da en la Resolución recurrida.

QUINTO.- El motivo 4º debe de correr igual suerte que el anterior, pues adolece de sus mi defectos, al pretenderse en él que se realice una nueva valoración, según la prueba que i sobre el «lucro cesante» ex art. 1106 C.c., pues esta petición es denegada expresamente en Sentencia recurrida, como ya se ha dicho antes, y en ella, valorando la prueba, se razona no reconocimiento, a lo que, por lo dicho anteriormente, hay que estar también.

SEXTO.- Al denegarse todos los motivos del Recurso, se desestima éste, en definitiva, con expresa imposición de las COSTAS procesales referentes al mismo, a la parte recurrente (ar 1715-3 LEC.).

VISTOS los preceptos legales citados y de general y pertinente aplicación al caso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Debemos desestimar y DESESTIMAMOS el Recurso de CASACION, planteado ante esta Sala en las presentes actuaciones por la representación procesal de la parte recurrente (demand apelada), la Compañía Mercantil, «NER-TOR, S.A.», contra la SENTENCIA dictada en las mismapor la ILTMA. AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, «Sección 16ª», de fecha 20 de abril de 1999, en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía nº 222/96, procedentes del Juzgado dInstancia de Cornellà de Llobregat (Barcelona) nº 3, declarando NO HABER LUGAR al mismo; y con expresa imposición, a la parte recurrente, de las COSTAS procesales correspondientes a Recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rí Francisco Marín Castán.- Rafael Ruiz de la Cuesta Cascajares.- Firmado y Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Rafael Ruiz Cuesta Cascajares, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celeb Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA, 15 julio 2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00408/2010

Rollo Apelación Civil núm. 439/10

Ilmos. Señores

D. CARLOS MORENO MILLAN

Presidente

D. JUAN MARTINEZ PEREZ

D. JUAN ANTONIO JOVER COY
Magistrados

En la Ciudad de Murcia, a quince de julio de dos mil diez.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia, con el núm. 9/09, entre las partes: como actor en primera instancia y apelado en esta alzada, la entidad «KRANE-MASCHINEN-SERVICE GMBH & CO. HALDELS-KG», en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Manuel Sevilla Flores, siendo defendida en ambas instancias por la Letrada Dña. Jessica Brenner; y como demandada en primera instancia y apelante en esta alzada, la mercantil «Grúas Andaluza, S.A.», en ambas instancias representada por la Procuradora Dña. Gloria Valcárcel Alcázar, siendo defendida por el Letrado D. Paulo López-Alcázar López-Higuera.

Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTINEZ PEREZ, que expresa la convicción del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 23 de Diciembre de 2009 , dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: «Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Krane-Machinen-Service GMBH & Co. Handels-KG, contra Grúas Andaluza, S.A., a abonar al demandante la cantidad de ciento veintidós mil ochocientos cincuenta euros (122.850 euros) más intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 29 de julio del 2008; sin hacer especial declaración en materia de costas.»

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Gloria Valcárcel Alcázar en representación de la parte demandada, la mercantil Grúas Andaluza, S.A., siéndole admitido, presentando el Procurador D. Manuel Sevilla Flores, en representación de la parte actora, «KRANE-MASCHINEN-SERVICE GMBH & CO. HALDELS-KG», escrito de oposición al recurso formulado de contrario, siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 439/10 , designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelada y la parte demandada y apelante en esta alzada y señalándose Deliberación y Votación para el día 13 de Julio de 2010.

TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el recurso de apelación interpuesto en nombre de Grúas Andaluza, S.A., se pretende que se revoque la sentencia, dictándose en su lugar otra por la que se desestime íntegramente la demanda. Se alega error en la valoración de la prueba documental, de la declaración del testigo, Sr. Isaac , y de la propia declaración del legal representante de la entidad actora; se discrepa de la conclusión a que llega la juzgadora de instancia en cuanto a que existió oferta vinculante por parte de Grúas Andaluza, S.A., y de que también hubo aceptación por parte de la entidad actora; se indica que en todas y cada una de las comunicaciones emitidas por parte de Grúas Andaluza, S.A., se expresaba que el contrato estaba sometido a la condición de que el pago de lo realizado por parte de la hoy actora fuera con anterioridad a cualquier otro comprador; se hace mención a los artículos 1.281, 1.128 y 1.129 del Código Civil ; que está acreditado que el día 17 de junio de 2008 recibió la demandada, de la final compradora RODIUQ, la cantidad de 30.000 € en señal de compra y el día 20 de junio la cantidad de 464.000 €, por lo que la condición para que la venta se efectuara a la actora no se cumplió, pues hubo otro comprador que se anticipó; que el artículo 14 de la Convención de Viena no excluye la posibilidad de que la oferta esté sometida a condición; se hace mención al documento nº 13 de la demanda; que al no cumplirse la condición a que se sometió el contrato, el mismo no llegó a perfeccionarse, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.114 del Código Civil . Se alega que si no se considera que no medió condición en el contrato y que el mismo fue perfeccionado por la concurrencia de oferta y aceptación, se debe de estimar que existieron arras o señal, mencionándose el artículo 1.454 del Código Civil .

La sentencia de instancia en el fundamento de derecho primero, declara que es de aplicación el Convenio de Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, firmado en Viena en 1.980 , del que son parte Alemania y España, lo que se basa en la naturaleza de la operación concertada entre las partes litigantes y el establecimiento de éstas en diferentes Estados; se afirma que la calificación civil o mercantil de la compraventa es irrelevante a los efectos de aplicación del Convenio referido; que el objeto de la compraventa, grúa, no se encuentra en ninguno de los bienes enumerados en el artículo 2 del Convenio , considerándose que el objeto de la compraventa está comprendido en el concepto de mercaderías; se refieren los correos electrónicos que se remitieron entre sí las partes entre los días 1 y 20 de junio de 2008; que de éstos se desprende el interés de la actora en adquirir la grúa; que la entidad Grúas Andaluza, S. A., ofreció a la actora la venta de la máquina por el precio de 512.000 € más el IVA, generándose factura, dándose la posibilidad de efectuar la operación con prioridad, siempre que se efectuara con anterioridad al 25 de junio de 2008; en que la entidad actora ingresó el dinero en la cuenta de la demandada el día 20 de junio, si bien fue rechazado por ésta; se hace mención a los artículos 14 y 18 de la Convención de Viena; se afirma que el contrato de compraventa se perfeccionó, pues la oferta fue precisa en cuanto a la mercancía y el precio, y que hubo aceptación por parte de la entidad actora.

SEGUNDO

Con carácter previo hay que dejar sentado, que a la cuestión planteada en la presente litis, reclamación de cantidad por indemnización de daños y perjuicios derivada de incumplimiento contractual, le es de aplicación la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías, de Viena de 11 de abril de 1980, aceptándose los razonamientos que se exponen en el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia, debiéndose indicar que en el recurso de apelación no se cuestiona la aplicación del Convenio referido.

Dicho lo anterior, procede desestimar el motivo articulado de error en la valoración de las pruebas e infracción de los artículos que se refieren del Código Civil, por los motivos que se expondrán a continuación.

Del examen de las pruebas obrantes en los autos resulta que por correo electrónico de fecha 19 de junio de 2008, obrante al folio 66, la entidad Grúas Andaluza, S.A., comunicó a la entidad actora, KRANE MASCHINEN SERVICE GMBH & CO. HANDELS KG (en adelante KRANE), la rectificación de la factura de venta, concretándose el importe de la grúa en la cantidad de 512.000 €, con la máquina puesta en el puerto de Bilbao, dándole la oportunidad de efectuar la operación con prioridad, siempre que se efectúe con anterioridad al 25 de junio de 2006, con un adelanto como prueba de reserva de 60.000 € para el día de mañana. La factura correspondiente a esta operación, expedida por la entidad Grúas Andaluza, S.A., consta al folio 68, documento nº 16 de los aportados con la demanda. La entidad actora, KRANE, el día 20 de junio de 2006 efectúo una transferencia por importe de 60.000 € a la cuenta perteneciente a la entidad demandada, folio 70, constando que fue rechazada por ésta. Por correo electrónico de fecha 23 de junio de 2008 se comunica a la entidad actora por la demandada que el viernes 20 de junio de 2008 les llamó otro comprador para decirles que esa misma mañana les haría una transferencia por la totalidad de la grúa, dando por finalizada la opción de venta y dando orden al banco de no recibir ninguna transferencia.

El artículo 14, de la Convención de Viena de 1980 , establece: «1) La propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas constituirá oferta si es suficientemente precisa e indica la intención del oferente de quedar obligado en caso de aceptación. Una propuesta es suficientemente precisa si indica las mercaderías y, expresa o tácitamente, señala la cantidad y el precio o prevé un medio para determinarlos».

El artículo 15 dispone: «1) La oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario. 2) La oferta, aún cuando sea irrevocable, podrá ser retirada si su retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta».

El artículo 16 establece: «1) La oferta podrá ser revocada hasta que se perfeccione el contrato si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la aceptación. 2) Sin embargo, la oferta no podrá revocarse: a) si indica, al señalar un plazo fijo para la aceptación o de otro modo, que es irrevocable; o b) si el destinatario podía razonablemente considerar que la oferta era irrevocable y ha actuado basándose en esa oferta».

A la vista de lo antes expuesto resulta que hubo una oferta vinculante y prioritaria a la entidad actora, KRANE, solicitándose la entrega de 60.000 € el día 20 de junio de 2008, como adelanto y prueba de reserva, y con el otorgamiento de un plazo para satisfacer el importe restante de la operación hasta el día 25 de junio de 2008, resultando acreditado que la entidad actora aceptó dicha oferta, como resulta de la transferencia por importe de 60.000 € efectuada el día señalado, sin embargo la entidad demandada, Grúas Andaluza, S. A., incumplió la oferta realizada, de manera injustificada, sin esperar el plazo final concedido para satisfacer el importe de la operación. Resulta, pues, que hubo una oferta y una aceptación, y que por consiguiente el contrato de compraventa quedó perfeccionado, resultando imputable el incumplimiento a la entidad demandada, debiéndose indicar que los artículos 1.114 y 1.454 del Código Civil no son de aplicación en el presente caso, al resultar de aplicación el Convenio referido, y, en todo caso, de los términos en que se hizo la oferta definitiva de venta, tal como se refleja en el correo electrónico de fecha 19 de junio de 2008, no se desprenden otros condicionamientos que la entrega de la señal como prueba de la reserva y el otorgamiento de un plazo hasta el 25 de junio de 2008, términos de la oferta que incumplió la entidad demandada al vender la grúa a un tercero, sin respectar los términos de la oferta, aceptada por la entidad actora, y asimismo tampoco se desprende lo referido en el correo electrónico que la entidad demandada y oferente se pudieran desentender de la oferta y de la perfección del contrato devolviendo la cantidad en los términos que prevé el artículo 1.454 del Código Civil , con la circunstancia de que en el presente caso la entidad demandada no llegó a recibir, por su proceder, la cantidad solicitada por reserva.

TERCERO

Se discrepa en el recurso de lo razonado en el fundamento de derecho tercero en cuanto al importe de la indemnización concedida a la entidad actora; se indica que la entidad recurrente no ha aceptado ni total ni parcialmente la operación que refiere la mercantil actora con la entidad «GLOBTECH D.O.O.», de reventa de la grúa, ni tampoco los precios que se refieren, que la documentación presentada por la actora no acredita el hecho que refiere en cuanto a la reventa; que la indemnización concedida en instancia es desorbitada y arbitraria; que los artículos 74, 75 y 76 de la Convención de Viena no autorizan a repercutir a la demandada y apelante el desorbitado precio que supuestamente estaba dispuesto a abonar el tercero a la entidad actora, por lo que es excesivo la cantidad concedida de 122.850 €; que la recurrente no podía prever que KRANER, actora, tenía vendida la máquina en el precio de 660.000 €; que el precio que se tiene en cuenta está vedado por el artículo 76 de la Convención de Viena; se discrepa de lo razonado en instancia en relación con el IVA de la operación y el beneficio neto; se indica que la indemnización se debe de reducir en un 35%, tipo medio impositivo del IPS en Alemania, aludiéndose, finalmente, a la facultad moderadora prevista en el artículo 1.103 del Código Civil .

La sentencia de instancia en relación con el anterior motivo, condena a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 122.850 €, en concepto de indemnización de daños y perjuicios, al no poder cumplir la demandada la obligación derivada del contrato de compraventa; se alude a que la petición de indemnización de daños y perjuicios se amparó en lo dispuesto en los artículos 74 a 77 del Convenio de Viena; se alude a la operación de reventa de la grúa concertada por la entidad actora con la mercantil GLOBTECH, por el precio de 660.000 €, que la ganancia dejada de obtener asciende a 122.850 €, a tenor del precio de compra de la maquinaria por 512.000 € más los 25.000 € de gastos por ubicar la máquina en el domicilio de la actora, desestimándose las alegaciones formuladas en relación con el IVA en España y el de Sociedades en Alemania.

Que igual suerte adversa deben correr las alegaciones antes expuestas, relativas a la indemnización de daños y perjuicios, aceptándose los razonamientos jurídicos del fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, no apreciándose error en la valoración del documento nº 23, aportado con la demanda, obrante al folio 80, pues de este documento resulta que la entidad actora había efectuado la reventa de la grúa a «GLOBTECK D.O.O.» por el precio de 660.000 €, refiriéndose ésta a la grúa adquirida a la entidad Grúas Andaluza, S.A. Resulta, pues, que el incumplimiento imputable a la entidad demandada ha causado un perjuicio a la entidad actora, por las ganancias dejadas de obtener, estableciéndose en el artículo 74 del Convenio referido, que la indemnización de los daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes, comprenderá el valor de la pérdida y el de la ganancia dejada de obtener. La sentencia de instancia concede la cantidad de 122.850 €, resultante ésta de la diferencia entre la cantidad de 660.000 €, importe de la reventa, y el precio de venta de la grúa adquirida a la entidad demandada, 512.000 €, y el importe de los gastos, cuantificado en 25.150 €, asumidos por la entidad actora. Al documento nº 23, aportado con la demanda, relativo a la operación de reventa de la grúa a la entidad «GLOBTECK D.O.O.», se le concede valor probatorio al amparo de la facultad que confiere el artículo 326 de la LEC , y ello teniendo también en consideración que el mismo no ha sido desvirtuado por otra prueba. La indemnización concedida en instancia, y aceptada en esta alzada, no quebranta lo dispuesto en los artículos 74, 75 y 77 del Convenio de Viena de 1980 , pues la parte apelante y demandada no ha acreditado que la indemnización solicitada exceda de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto, no se ha acreditado que hubiera existido la posibilidad de una compra de reemplazo y tampoco se ha acreditado que la parte demandante no hubiera adoptado las medidas que fueran razonables, atendidas las circunstancias, para reducir el perjuicio, no siendo procedente el presente caso la aplicación de la facultad moderadora, prevista en el artículo 1.103 del Código Civil ,debiéndose, finalmente, indicar que las cuestiones fiscales suscitadas por la parte demandada son ajenas al ámbito civil y no obstan a la fijación de la indemnización por lucro cesante que resulta de la prueba practicadas en los autos.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, de conformidad con lo solicitado por la representación de la entidad KRANE.

CUARTO

Que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dña. Gloria Valcárcel Alcázar en nombre y representación de la mercantil Grúas Andaluza, S.A., debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Murcia en fecha 23 de Diciembre de 2009 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 9/09, con imposición de las costas de ésta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios, lo acordamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁCERES, 14 julio 2010

AUD.PROVINCIAL

SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00296/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DECACERES

Sección 001

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN000

N.I.G.: 10037 37 1 2010 0100163

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000361 /2010

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de TRUJILLO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000526 /2009

RECURRENTE : GREYMO EXTREMADURA, S.L.

Procurador/a : JOSEFA MORANO MASA

Letrado/a : ALFONSO TULLA ECHEVARRIA

RECURRIDO/A : MERCANTIL NERI S.P.A.
Procurador/a : MARIA CRISTINA DE CAMPOS GINES

Letrado/a : PEDRO GONZALEZ BRAVO

S E N T E N C I A Nº 296 /10

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO

DOÑA MARIA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

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Rollo de Apelación núm. 361/10

Autos núm. 526/09

Juzgado de 1ª Instancia núm.2 de Trujillo

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En la Ciudad de Cáceres a catorce de Julio de dos mil diez.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 526/09 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo siendo parte apelante, la demandada GREYMO EXTREMADURA, S.L. representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Morano Masa y defendida por el Letrado Sr. Tulla Echevarría habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma la procuradora Sra. Morano Masa y como parte apelada, la demandante MERCANTIL N.E.R.I., S.P.A. representada en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Sra. Díaz Muñoz y defendida por el Letrado Sr. González Bravo habiéndose personado en esta Audiencia en representación de la misma la procuradora Sra. De Campos Gines.

I.-ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Trujillo en los autos de Juicio Ordinario núm. 526/09 con fecha 26 de Abril de 2010 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

«FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de la mercantil NERI S.P.A. frente a la mercantil GREYMO EXTREMADURA S.L. y en consecuencia CONDENO a la demandada a pagar a la actora la suma de CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES EUROS CON NOVENTA CENTIMOS DE EURO (5.533,90 €) asi como el interés legal de tal cantidad desde el día de la reclamación judicial y las costas del proceso, con imposición de costas a la demandada. Así por esta mi sentencia…»

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la parte demandada se solicitó la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la L.E.C ., por término veinte días para la formalización del recurso de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO.- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de la parte demandada se tuvo por interpuesto y de conformidad con lo establecido en el artº 461 de la L.E.C . se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la apelada, el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, Y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de las parte ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 13 de Julio de 2010 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

II.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción personal en reclamación de cantidad, derivada del impago del precio devengado por la venta de mercaderías; pretensión que fue estimada en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos:

1º) Aplicación errónea del Art. 8.1 del Convenio Internacional de Naciones Unidas. La Juzgador de instancia declara como Derecho aplicable el Art. 8 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, al entender que citado Art. 8 dispone que las declaraciones y otros actos de una parte deberán interpretarse conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cual era esa intención. Añade le resulta significativo que el legal representante de la demandada y del testigo D. Belarmino manifestaran en el acto del juicio que el precio de 20,57 € por rollo de 10 metros es razonable y habitual en ese tipo de transacciones y nada manifestaran a la actora sobre tal extremo, con la importante diferencia existente, tras recibir la factura de los tres primeros rollos entregados, donde se aprecia que se ha facturado por metros cuadrados.

Estando conforme la recurrente en cuanto a la norma de Derecho aplicable al presente caso, sin embargo, impugna la línea de razonamiento del juzgador en la aplicación de tal norma, porque considera que el juzgador quiebra las reglas de la lógica y sana razón.

En la prueba documental se encuentra reproducido el correo electrónico de 29-12-2005 mediante el que cinco meses antes la demandante ya había dado precio para la goma, el mismo precio precisamente. Repetidamente, mediante correo electrónico de fecha 09-05-2006, la demandante vuelve a reiterar el precio solicitado de la goma para los 30 rollos. Por tanto, no se puede concluir a la vista de los citados documentos 1 y 2 que la demandante no «haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención de la demandada. Nos referimos a la intención inequívoca de comprar tan sólo 30 rollos, pues así claramente se indica en el apartado 2 del documento 1.

Después de los correos electrónicos la demandada formula el Pedido núm. 8356 de fecha 18-05-2006, en el que ruega el suministro de 30 rollos de goma dieléctrica, color gris, en rollos de 10×1 m; 30 unidades a 20.57 €/Rollo. En éste nuevo documento la demandada reitera a la demandante su intención de comprar precisa y únicamente 30 rollos de goma, al precio de 20.57 C/rollo: totalizando el pedido en 617,10 €, por tanto, aplicando el Art. 8 de citado precepto, se debe concluir que la demandante conocía o no podía ignorar que la demandada contrataba precisa y únicamente, 30 rollos a 20.57€/rollo. por un total de 617,10 €.

En fecha 3 de julio de 2006, se envía un fax tras haber recibido tan sólo 3 de los 30 rollos pedidos; fax mediante el que se le vuelve a recordar a la demandante, que remita los 27 rollos restantes, de modo que la demandante conocía, o no podía ignorar, que la demandada le había contratado y al precio que le había contratado, debiendo prevalecer el conocimiento por la demandante de las intenciones de la demanda, en aplicación del Art. 8 de la invocada Convención de Naciones Unidas.

2º) Incongruencia de la conclusión final de la sentencia, y su fallo, con el objeto de la litis fijado en la audiencia previa y expresado en la propia sentencia. La sentencia declara que debe partirse de que el único motivo de discrepancia de la presente litis consiste en determinar si por ambas partes se acordó que el precio de goma dieléctrica lo sería a razón de 20,57 € por cada metro de rollo de goma o bien por el rollo entero, con lo que está de acuerdo la recurrente.

3º) Error en la valoración de la factura de la primera entrega de material, pues cuando se reciben los tres primeros rollos y se reclaman los restantes, no se había recibido por la demandada la factura núm. 336. La mercancía, como manifiesta el testigo don Belarmino , se recepciona con un documento de transporte sin precios, luego, en el momento de verificar los que faltaban la demandada carecía de factura y precios.
Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO

Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo es necesario, antes de examinar los concretos motivos, partir de los siguientes antecedentes fácticos que resultan de las pruebas practicadas, esencialmente la prueba documental acompañada a la demanda, y el reconocimiento de las propias partes litigantes.

En fecha 18 de mayo de 2.006, la hoy apelante efectuó un pedido a la actora consistente en 30 unidades de rollos de goma dieléctrica, y en fechas posteriores, la actora y vendedora remitió a la demandada vía fax sendas ofertas, constando en las mismas que el precio era por metro cuadrado y no por unidades de rollo, que eran de diez metros. Aceptada la oferta la actora efectuó una primera entrega de tres rollos, equivalente a 30 metros, generando la factura de 20 de junio de 2.006, por importe de 617,70€, que fue abonada por la demandada; siendo el precio del metro de 20.59€.

Como quiera que faltaban 27 rollos por remitir, en fechas posteriores se remitieron a la demanda en una entrega de 14 rollo y otra de 13 rollos, que motivaron las facturas núm. 391 y 420, de fecha 20 de julio y 25 de agosto de 2.006, por importes respectivos de 2.879,80€ y 2.674,10€, que se reclaman en este procedimiento, con un importe total de 5.553,90€.

TERCERO

Sentado lo anterior, como bien dice la Juzgadora de instancia y admite la recurrente, aunque el recurso de divide en varios apartados, el único motivo en el que discrepan las partes es el relativo al precio estipulado, pues mientras la actora dice que fijó el precio de 20,57 € por cada metro de rollo de goma, la demandada insiste que el precio convenido fue esa cantidad pero por cada uno de los rollos, de ahí que niegue adeudar cantidad alguna al haber acreditado el pago de 617,60€.

Pues bien, el recurso no puede prosperar, toda vez que como acertadamente se dice en la sentencia recurrida, la demandada recibió una primera factura por los tres primeros rollos recibidos, abonando la misma, en la cual se pueda apreciar que se ha facturado por metro cuadrado, y cuando reclama los restantes 27 rollo no hace referencia alguna al precio, girándose las otras dos facturas al mismo precio que la primera, en la que abonó 617,70€ por 30 metros de goma dieléctrica, a razón de 20,57€ el metro cuadrado. Obviamente, con independencia de la legislación aplicable, es lo cierto que, del conjunto de las pruebas practicadas ha quedado probado que el precio de 20,57€ era por cada metro cuadrado, y no por cada rollo, como pretende la recurrente. Además, no es necesario ser experto en la materia para, como sí lo es la demandada por dedicarse al tráfico mercantil, para concluir que no es posible que un rollo de 30 metros de goma dieléctrica tenga un precio de 20.57€.

En definitiva, no existiendo error en la aplicación del Derecho ni en la valoración de las pruebas, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO

De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

F A L L O

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de GREYMO EXTREMADURA, S.L. contra la sentencia núm. 39/10 de fecha 26 de abril dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Trujillo en autos núm. 526/09 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes con expresión de la obligación de constitución de depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/ 2.009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, 27 enero 2010

Fuente: Aranzadi/Westlaw

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 21/2009-

AJUICIO ORDINARIO Nº 684/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 45/2010

Ilmos. Sres.D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOSD. JORDI SEGUÍ PUNTASD. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 684/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de MECANIZADOS FRUTOS, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Aznarez Domingo, contra COMHER, S.L. (COMERCIAL DE MAQUINARIAS-HERRAMIENTAS, S.L.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Brusell; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora «Mecanizados Frutos S.L.», contra el demandady en consecuencia ABSOLVER a dicho demandado de las pretensiones formuladas contra él, y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.».

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2009.CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante compró a la demandada en 14 de junio de 2004 una máquina torno marca Daewoo modelo Puma 240 MB / 21iT, que fue instalada en su establecimiento en 4 de noviembre siguiente. Por medio de la demanda origen de estos autos solicita, por entender que presenta vicios ocultos que la hacen impropia para su finalidad, que se condene a la demandada a que le pague la cantidad de 100.468,06 euros (el precio que costó) en concepto de daños y perjuicios, ofreciendo la devolución de la máquina.La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO

Una primera circunstancia que llama la atención es el propio planteamiento jurídico de la demanda. En efecto, estamos ante una compraventa indiscutible que la demandante quiere resolver alegando vicio oculto y sin embargo la parte demandante rehuye la aplicación de los preceptos legales específicos en la materia (vicios ocultos en compraventa) lo que probablemente es debido al convencimiento de que no podría concedérsele razón. De ahí que se acabe disfrazando la petición de devolución del precio de una efectiva pretensión de resolución del contrato como «indemnización de daños y perjuicios» por incumplimiento que se acompaña del ofrecimiento de devolución de la máquina.

La motivación para esquivar la normativa específica aplicable al conflicto enjuiciado y centrar la base argumentativa a las normas generales del derecho de obligaciones, estriba en la pretensión de que se considere lo sucedido como venta de cosa distinta («aliud pro alio») no en su sentido propio, pues pidió se le sirviera una máquina torno Daewoo modelo Puma 240 MB/21iT y tal máquina es la que tiene instalada en su empresa, sino en un sentido figurado, como equivalente a inidoneidad de la máquina; inidoneidad que en el presente caso tendría que interpretarse de forma particularmente laxa porque en definitiva no se reprocha que la máquina no cumpla sus especificaciones sino, como bien advierte el juzgador de Primera Instancia, que el reproche esencial es que no sea igual o más rápida que el torno Daewoo modelo Puma 230 MB con NC 18, modelo anterior de la misma marca que ya tenía el demandante y del que estaba satisfecho. En la demanda se enuncia tal cosa expresamente alegando «si una máquina antigua consigue excelentes resultados, con mayor motivo un modelo más moderno los mejorará». Sin embargo la demandada ya explicó en correspondencia anterior al proceso que la política comercial de la marca más bien estaba en la mejora de la precisión que no en el aumento de velocidad; en cualquier caso la máquina adquirida podía llevar tres tipos de controles numéricos de diferente potencia por lo que un reproche comparativo debería hacerse desde una igualdad de características que no concurren.

La doctrina del «aliud pro alio» como es sabido es de creación jurisprudencial y constituye un recurso distorsionador para resolver situaciones de injusticia extrema que se pueden producir en ocasiones en la contratación moderna y que no tendrían solución razonable a través de las milenarias normas de las acciones edilicias recogidas en nuestro centenario código civil. Pero, puestos a introducirse en el ambiguo terreno de la doctrina del «aliud pro alio», se hace necesaria la utilización de algunos parámetros de racionalidad que eviten tener que moverse en la discrecionalidad absoluta y consideramos que un buen parámetro reside en las referencias a la conformidad con el uso ordinario y con el uso especial, tal como se definen en el art. 35 del Convenio de Viena sobre compraventa internacional que constituye nuestro derecho vigente en ese tipo de compraventas y cuyos parámetros -aceptados en todo el mundo pues se trata de una Ley Uniforme gestada por Naciones Unidas- pasaron esencialmente también a las compraventas de consumo en la Ley 23/2003 sobre Garantía en la venta de bienes de consumo, por más que ninguno de tales textos legales sea normativa directamente aplicable al caso.

Pues bien, revisadas las actuaciones practicadas no puede afirmarse que la máquina no cumpla las especificaciones que le son propias o, dicho de otra manera, no consta que no responda a los requerimientos del uso ordinario de la misma. Es verdad que el torno nuevo es menos potente que el que ya tenía; esto es debido esencialmente a que la maquina adquirida llevaba un control numérico (FANUC 21) menos potente que el que llevaba la maquina anterior Puma 230 que era FANUC 18; esta característica el propio demandante reconoció en juicio que ya le fue advertida en la feria de Bilbao y así lo relató también muy convincentemente el testigo Sr. Anton ; en tales circunstancias este reproche comparativo no puede identificarse con inhabilidad de la máquina, sino que es la consecuencia de poseer cada máquina características diferentes, por más que haya sido el reproche principal y permanente del demandante y en este sentido resulta muy expresiva la carta de 5 de octubre de 2005; también constituye el principal reproche del informe pericial que acompaña a la demanda y que no dice que la máquina incumpla con las especificaciones que ofrece en el prospecto de la misma que también se acompaña a la demanda.

Si se hace abstracción de la cuestión de la velocidad comparativa con la máquina anterior, y también de las intervenciones relativamente normales que son resultado de choques que en principio tampoco pueden identificarse como mal funcionamiento intrínseco de la máquina, la demanda tendría que sustentarse en la realidad de una pérdida de aceite puntual en la electroválvula, con alegaciones de ruidos en la herramienta motorizada aparentemente resuelto mediante su cambio en marzo de 2005, o el balanceo de la torreta en enero de 2006 que igual puede ser resultado de colisión ya que se apreció la rotura de algunos dientes del engranaje. De tales hechos no cabe concluir la inadecuación de la máquina para un uso ordinario.

TERCERO

Descartada la cuestión de que la máquina no fuera apta para su uso ordinario, cabría examinar si en el presente caso la venta debía responder a requerimientos específicos que el comprador hubiera hecho saber al vendedor.

Como quiera que no es discutido que la compraventa se gesta en la feria de Bilbao de junio de 2004, parece bastante claro que es el demandante quien elige entre los enésimos modelos y series de máquinas, la que más cuadra a su necesidad sin que conste hubiera engaño del vendedor sobre las diferencias esenciales de los tornos de distintas series o modelos de cada serie. Por lo demás, la parte demandante debía disponer -disponía en realidad según lo oído en juicio a través de las declaraciones de los testigos Efrain y Anton – de información razonable de ésta máquina que vio en la feria de Bilbao, como la tendría de otras de la misma marca o de maquinas similares de la competencia, tanto por los folletos publicitarios como por las explicaciones del personal comercial y técnico. Por otro lado, no consta que la demandada tuviera interés en venderle un modelo en lugar de otro sino más bien al contrario, ya que parece que la sugerencia del vendedor era otra más cara de la misma gama. No vemos motivo razonable para afirmar que el demandante desconociera las prestaciones de la máquina, incluso por el hecho de que ya tenía un torno de esta marca que maneja personalmente.

Finalmente no resulta de más apuntar que estamos hablando de una máquina-herramienta de manera que no «produce» determinado número de piezas en determinado tiempo, sino que puede producir un amplio tipo de piezas cuyo tiempo de ejecución depende de innumerables circunstancias. El propio Sr. Gines reconoció que no indicó a la vendedora qué tipo de piezas pretendía mecanizar ni el tiempo que pretendía como máximo.

No hay pues base razonable para extender la responsabilidad del vendedor a la adecuada respuesta a requerimientos de un «uso especial» cuando es claro que ni existió tal indicación de uso especial, ni es especialmente previsible tal cosa en una máquina-herramienta de uso polivalente.

Consecuencia de todo lo expuesto es la plena confirmación de la sentencia que se recurre.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil.
Finalmente, observando en autos la presencia de facturación doble al parecer para obtención irregular de la financiación a través de crédito oficial, se remitirán de oficio a la Delegación del I. C.O testimonio de los folios 139 a 142 de los autos a los efectos que fueran procedentes.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por MECANIZADOS FRUTOS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sabadell , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.Una vez firme la presente resolución, remítase a la Delegación del I. C.O. testimonio de los documentos obrantes a folios 139, 140, 141 y 142 a los efectos que sean procedentes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, 10 marzo 2009

FUENTE: ARANZADI/WESTLAW

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 759/2008

Ponente: IIlma. Sra. paloma garcía de ceca

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID

SENTENCIA: 00085/2009 AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 759 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados: PABLO QUECEDO ARACIL AMPARO CAMAZON LINACERO PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diez de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 759 /2008 , en los que aparece como parte apelante REXIM LEBENSMITTEL PRODUKTION KG representado por el procurador DON GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ, y como apelado VINOS & BODEGAS,S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA SUSANA ESCUDERO GOMEZ, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: «1) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de REXIM LEBENSMIGTTEL PRODUKTIN KG contra VINOS Y BODEGAS, S.A., debe declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes únicamente respecto de 13.980 botellas de vino tinto de mesa semidulce denominado «Las Cuatro Estaciones», condenando a la demandada a retirar el citado producto de las instalaciones de la demandante y a su costa, así como a indemnizar a la actora en la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (9.506,40 EUROS). 2) Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución hasta su completo pago. 3) No se hace expresa imposición de las costas causadas».

SEGUNDO Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante REXIM LEBENSMITTEL PRODUKTION KG, al que se opuso la parte apelada VINOS & BODEGAS,S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el dia 3 de marzo de 2009.

CUARTO En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO La demanda presentada por Rexim Lebensmittel Produktion KG (Rexim) contra Vinos y Bodegas, S.A., pretendía la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes por inhabilidad de la mercancía adquirida por la actora, así como la condena a Vinos y Bodegas, S.A. a retirar a su costa la mercancía inservible que resta depositada, y a indemnizar a la actora en la suma de 37.900’12 € por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, más los gastos de depósito de la mercancía que se devenguen hasta su efectiva retirada, todo ello con los intereses legales devengados por esa cantidad desde la interposición de la demanda al completo pago. En el curso del procedimiento la reclamación fue sucesivamente reducida hasta 20.076’12 €. Todo ello relatando que, en fecha 4 de Septiembre de 2003, Rexim transmitió orden de compra a la demandada de 20.160 botellas de vino tinto de mesa semidulce «Las Cuatro Estaciones», que distribuyó con favorable acogida entre sus clientes, tras lo que en 4 de Febrero de 2004 formalizó una segunda orden de compra de 20.880 botellas, a razón de 0’68 € unidad, por un total de 14.198’40 € que se abonaron mediante factura emitida en 2 de Marzo siguiente, recepcionándose la mercancía el siguiente día 5, y durante cuya distribución comenzaron a recibirse quejas y devoluciones de los clientes por la defectuosa calidad del producto, cuyo importe se vio obligado a abonar Rexim, contabilizando un total de 5.197 botellas devueltas, lo que motivó sucesivos requerimientos telefónicos a Vinos y Bodegas, S.A., y un primer requerimiento escrito el 15 de Octubre de 2004, contestado el siguiente día 18 sin negar las deficiencias del producto (reconociendo su esterilización con ácido sórbico), así como un segundo requerimiento en 8 de Noviembre anunciando la devolución de las 13.980 botellas de vino inservibles aún almacenadas, seguido del pacto verbal de restituir la mercancía, restitución que se intentó el día 29 de Noviembre de 2004 con el resultado de que Vinos y Bodegas, S.A. incumplió lo pactado, rehusando la recepción, pues la condicionó a la renuncia de la actora a cursar cualquier reclamación, lo que no fue aceptado por Rexim, seguido de comunicaciones cruzadas en 6 y 15 de Diciembre, en las que Vinos y Bodegas, S.A. continuó sin asumir su responsabilidad, acordándose en 20 de Diciembre la práctica de una prueba pericial, especialmente en comprobación de la presencia de ácido benzoico en el vino, que fue negada por Vinos y Bodegas, S.A. mediante fax de 10 de Enero de 2005, pese a cuya negativa se practicó análisis en el laboratorio Dialab Schnabel informando que las muestras contenían ácido benzoico, no permitido en el tratamiento enológico del vino. La presencia de ácido benzoico, comunicada a la demandada sin obtener respuesta, fue corroborada mediante análisis confeccionado por la empresa de asesoramiento técnico en viticultura y enología Servino.

SEGUNDO La sentencia dictada en la primera instancia comienza por rechazar la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada, razonando que la acción ejercitada es la de resolución de contrato por incumplimiento esencial imputable al vendedor, en los términos previstos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacionales de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1980, e incorporada al derecho español mediante Instrumento de Adhesión de 17 de Julio de 1990, cuyo art. 39.2 supedita el derecho de reclamación del comprador a la previa comunicación dirigida al vendedor en un plazo máximo de dos años, contados desde la fecha de recepción, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garantía contractual. Y considerando que en el presente caso Rexim Lebensmittel Produktion KG cursó comunicación antes de dicho plazo, ejercita oportunamente la acción dentro del término general de quince años del art. 1964 Cc. Tal argumentación se declara únicamente aplicable a la segunda de las partidas de vino suministradas por Vinos y Bodegas, S.A., no así al primer pedido, cursado en 4 de Septiembre de 2003, por haber transcurrido respecto del mismo el plazo de dos años sin formular reclamación. Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y tras valorar la prueba practicada, declara que la parte actora no ha acreditado que, al suministrar el vino a sus clientes, éstos formularan quejas o devolvieran la mercancía. Añade que Rexim faltó a la verdad al relatar en la demanda haber mantenido en depósito la mercancía a devolver, y que ha renunciado a los gastos reclamados por depósito. Declara probado, a través de los análisis aportados al procedimiento, que el vino objeto del contrato resultaba defectuoso por su elevada acidez volátil y carácter avinagrado en cata, además de contener un conservante no autorizado, como es el ácido benzoico, reconociendo el derecho de la actora a instar la resolución del contrato. Correlativamente, se declara el derecho de Rexim a percibir, como indemnización, la cantidad correspondiente al precio de las botellas inhábiles para el consumo, por 9.509’4 €. No se acoge la reclamación correspondiente a gastos de transporte, por 2.163’4 €, porque la devolución de las botellas al establecimiento de la vendedora respondió a una decisión unilateral de la demandante. Tampoco los gastos derivados del análisis químico del vino, por 1.695’92 €, porque el informe obtenido no tiene carácter de prueba pericial, en cuyo único supuesto podría repercutirse sobre la demandada caso de resultar condenada en costas. Tampoco se reconoce el derecho a reclamar el lucro cesante por el beneficio dejado de percibir al no comercializar el vino, por 6.710’4 €, en aplicación del art. 74 de la Convención de Viena antes citada, a cuyo tenor «la indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de celebración del contrato». Por todo lo cual estima parcialmente la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Rexim Lebensmittel Produktion KG, argumentando en primer lugar que la sentencia declara extemporánea la reclamación formulada por las botellas de vino defectuosas correspondientes al primer pedido, es decir, al cursado en 4 de Septiembre de 2003, por exceso sobre el plazo de dos años previsto en el citado art. 39.2 de la Convención de Viena, pese a que en la demanda no se incluye reclamación alguna por ese concepto, sino exclusivamente por el segundo pedido, emitido en 4 de Febrero de 2004. La cuestión suscitada es intrascendente, considerando que, como admite la propia parte apelante, el pronunciamiento de la sentencia se circunscribe al segundo de los pedidos de mercancía, de 4 de Febrero de 2004 , y no tiene incidencia alguna la mención relativa al primer pedido recibido de Vinos y Bodegas, S.A. En todo caso, es la parte actora la que introduce en el debate, a través de su relato de hechos, los supuestos vicios apreciados en nueve botellas de vino del primer pedido.

CUARTO Denuncia Rexim un error en la valoración de la prueba practicada, a propósito del razonamiento de la sentencia alusivo a la falta de documentos escritos acreditativos de las quejas o las devoluciones de mercancía por parte de los clientes finales de aquella entidad. Y reprocha, a este respecto, que no se produjera el interrogatorio del representante de Rexim, en principio propuesto y después renunciado por la demandada, Vinos y Bodegas, S.A., a través del cual la apelante habría justificado aquellas quejas y devoluciones. De nuevo el argumento resulta intrascendente. En primer lugar, porque el defectuoso estado del vino objeto de la compraventa se declara probado a través de los análisis unidos al procedimiento, como prueba plena e incontestable de carácter científico, que no precisa ser complementada mediante otras pruebas de eficacia secundaria, como las posibles quejas o devoluciones de clientes de Rexim. En segundo lugar, porque la declaración del representante legal de Rexim nunca serviría a demostrar la efectiva existencia de esas quejas y reclamaciones (ni ningún otro hecho beneficioso para dicha entidad), de conformidad con lo dispuesto en el 316.1 L.E.c., que sólo atribuye certeza a «los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial». Sobre los restantes hechos, las reglas de la sana crítica desaconsejan atribuir certeza a un hecho controvertido por la mera afirmación unilateral de la parte a la que favorece (art. 316.2 ).

QUINTO En el siguiente motivo de apelación se explica la ausencia de ánimo de Rexim Lebensmittel Produktion KG, de faltar a la verdad en la exposición de los hechos en cuanto al depósito de las mercancías litigiosas, y en las cantidades reclamadas por ese concepto en la demanda, y después renunciadas. Tal como explica la apelante, inicialmente se reclamaron en la demanda partidas indemnizatorias correspondientes al precio de almacenaje de las botellas de vino defectuosas por las sumas de 7.394’71 € para las semanas 38 de 2004 a 4 de 2005, otros 6.909’54 para las semanas 5 de 2005 a 19 de 2006, y otros 3.519’75 más para las semanas 20 de 2006 a 5 de 2007, conceptos todos ellos que fueron sucesivamente renunciados en la audiencia previa y en el juicio ordinario, alegando la actora haber padecido error en su formulación. Por lo que se desprende de las actuaciones, los gastos descritos nunca llegaron a producirse. En la sentencia no se imputa una alteración intencional de la verdad a Rexim, y tan sólo se constata que efectivamente no era cierta la existencia de esos gastos, que la apelante atribuye a error en la confección de la demanda. Nuevamente la cuestión es irrelevante a los efectos del litigio, y del recurso, pues la reclamación fue renunciada y la renuncia admitida, sin apreciar dolo ni mala fe procesales en la demandante.

SEXTO Impugna la apelante el pronunciamiento de la sentencia que desestima las pretensiones indemnizatorias relativas a los gastos de transporte de las mercancías, para su devolución a Vinos y Bodegas, S.A., y gastos de emisión de informe del vino defectuoso por el Laboratorio Alemán Dialab Schnabel. Sobre ese extremo, la sentencia razona que la decisión de transportar la mercancía a España tras constatar sus deficiencias fue adoptada unilateralmente por Rexim. Sin embargo, considera la apelante que el pacto de devolución de la mercancía defectuosa está acreditado, y que en todo caso la devolución constituye una conducta amparada por los arts. 8 y 9 de la Convención de Viena arriba citada, a cuyo tenor «para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes», de igual forma que «las partes quedarán obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas», «salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate». A propósito de esta reclamación, únicamente consta que Rexim anunció a Vinos y Bodegas, S.A. la devolución de 13.980 botellas de vino inservibles, y sostiene que existió un pacto verbal entre las partes para la restitución de la mercancía, que motivó su transporte hasta las instalaciones de la vendedora en Ciudad Real, donde sin embargo no fue aceptada la recepción. Se apunta por la demandante que Vinos y Bodegas, S.A. condicionó la recepción a la renuncia de la compradora a cursar cualquier reclamación. El problema no radica en la eficacia del pacto verbal descrito, sino en la demostración de que efectivamente el transporte de la mercancía fue pactado entre las partes, a cuyo respecto sólo se cuenta con el relato unilateral de la demandante, expresamente negado por la demandada (concretando el representante de Vinos y Bodegas, S.A. en el acto del interrogatorio que nunca convino la restitución de la mercancía, ni pudo haberse convenido así por esa entidad al carecer de facultades al efecto persona alguna diferente del representante, ni se conoció ni consintió la entrega de las botellas de vino restituidas en los almacenes de Ciudad Real). En definitiva, y tal como explica la sentencia apelada, no existe demostración de que Vinos y Bodegas, S.A., concertase con Rexim la restitución de la mercancía. Se trata por tanto de un gasto exclusivamente decidido por la demandante, cuya utilidad o necesidad no consta, ni cabe repercutirlo sobre la vendedora. Tampoco cabe calificar la restitución de la mercancía inhábil como conducta «razonable» de cuyo coste deba responder la vendedora a través de lo previsto en los arts. 8 y 9 de la Convención de Viena. Pues tratándose de una mercancía no comercializable, no se aprecia la causa que obligara, o aconsejara, su transporte desde el domicilio de Rexim hasta las instalaciones de Vinos y Bodegas, S.A. en Ciudad Real, ni la imposibilidad, o el mayor coste, de destruir o desechar la mercancía en el lugar en que se hallaba.

SÉPTIMO Asiste la razón a la parte apelante en cuanto a la procedencia de incluir, entre los conceptos indemnizatorios, los gastos derivados de la emisión de un análisis sobre el vino, elaborado por el laboratorio Dialab Schnabel. Como expresa la sentencia impugnada, ese análisis no tiene el carácter de prueba pericial, ni su coste puede incluirse en la tasación de costas. Pero no se trata de equiparar el análisis a una actuación procesal (pericial), ni siquiera preparatoria del procedimiento, sino que se trata de una actividad de comprobación a la que se vio obligada Rexim en el ámbito puramente contractual, extraprocesal, como único medio de constatar la defectuosa calidad de la mercancía suministrada, incluso el daño potencial para los consumidores del producto, e igualmente para plantear ante Vinos y Bodegas, S.A. las consecuencias de su incumplimiento contractual. Por todo lo cual, el gasto reclamado, directamente derivado del incumplimiento imputable a Vinos y Bodegas, S.A., ha de ser soportado por la vendedora.

OCTAVO Finalmente, el reconocimiento o no de la cantidad reclamada por Rexim en concepto de lucro cesante, equivalente a la ganancia dejada de percibir al no comercializar el vino adquirido, está en función de lo dispuesto en los arts. 74 y 76 de la Convención de Viena citados en la sentencia apelada, es decir, depende de que la pérdida sufrida por la parte perjudicada se «hubiera previsto, o debiera haber previsto, en el momento de celebración del contrato» por la parte que hubiera incurrido en incumplimiento. Discrepando del razonamiento de la sentencia, se estima que la pérdida económica padecida por aquél concepto resultaba desde luego previsible al tiempo de celebrarse el contrato. Simplemente porque conociendo Vinos y Bodegas, S.A. la adición de ácido benzoico al vino suministrado, y conociendo como comerciante del sector la improcedencia de añadir esa sustancia al vino, resultaba del todo previsible la imposibilidad de su comercialización a terceros, y el consiguiente alcance de la pérdida a sufrir por Rexim, que no tenía la condición de consumidor final sino de comerciante, en cuya condición orientaba la adquisición a la reventa a terceros, con la consiguiente obtención de un beneficio derivado del margen comercial aplicado sobre el precio de esa reventa. La defectuosa calidad del vino destinado por Rexim a la comercialización a terceros, evidencia la previsible causación de un lucro cesante.

NOVENO No se aprecia en Vinos y Bodegas, S.A., la temeridad que le atribuye la parte apelante, a los efectos del pronunciamiento de costas en virtud del art. 394.2.in fine L.E .c.. La temeridad ha de revelarse a través de la actitud procesal de las partes, bien por el mantenimiento de pretensiones o medios de oposición a sabiendas de que carecen de fundamento, bien por omisión de la diligencia exigible en el conocimiento de resultar infundada la pretensión u oposición, de tal manera que la actuación del demandante o demandado al litigar sobrepase manifiestamente los límites de este derecho, con daño para la parte contraria. En el presente caso no cabe apreciar esas circunstancias considerando que las pretensiones de la demanda no han resultado fundadas en su totalidad, incluso renunciando en parte a las mismas la actora tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio, o bien por resultar alguna desestimada, lo que significa que la oposición de la demandada ha resultado en definitiva justificada.

DÉCIMO Estimándose parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas de esta alzada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Fernández en representación de Rexim Lebensmittel Produktion KG, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, bajo el número 492 de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de cuantificar en diecisiete mil novecientos doce euros con setenta y dos cms. la cantidad en que Vinos y Bodegas, S.A. debe indemnizar a la demandante, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada. Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ . Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, 24 marzo 2009

Fuente: Aranzadi/Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 403/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. juan bautista cremades morant

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera ROLLO Nº 403/2008 A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 622/2007 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 160 Ilmos. Sres. D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN D.ª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 622/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD, contra PESCADOS VIDELA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Ildefonso Lago, en nombre de People Fisheries (PVT) LTD, debo condenar y condeno a que la demandada, Pescados Videla S.A., abone a la actora la suma de 18.119 Dólares USA o 13.129’71 euros, con intereses desde el 1 de junio de 2006 al tipo de 5,07%, y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.». SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad PESCADOS VIDELA SL a pagar a la actora, la entidad paquistaní PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD la suma de 37.161 $ (27.524’06 €) con los intereses de demora desde el 2828.7.2006, precio de la compra de la primera a la segunda de 1920 cajas de jibias congeladas con un peso neto de 12.920 Kg, cuya calidad y corrección se encuentra amparada por los certificados fitosanitarios de Pakistán, y no objetados en el puerto de destino, Barcelona (PIF, punto de inspección fronteriza) donde se realizó el control sanitario de las mercancias. A dicha pretensión se opone la demandada alegando incumplimiento parcial de la actora respecto de la inhabilidad de parte del producto que fue destruido por orden de las autoridades sanitarias (5.589 kg), el resto, de calidad inferior a la contratada, y recepción de menor cantidad que la facturada, al recibir 12.740 kg, por lo que «reclama» de la actora, un abono de 19.042 $, debiendo pagar a la actora solo 18.119 $ (13.129’71 €), suma que ingresa en la cuenta de depósitos y consignaciones (f. 197), considerando aplicable el Convenio de Viena de 1980 (compraventas internacionales). Por auto de 7.11.2007 se acordó el allanamiento parcial de la demandada respecto de la suma de 13.129’21 €, y su entrega a la actora. La sentencia de instancia (que considera aplicable la la Convención de Viena) estima parcialmente la demanda, por incumplimiento contractual del vendedor que habilita al comprador a reducir el precio, pues el género solicitado no fue el recibido en cantidad y calidad, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 18.119 $ (13.129’71 €, con intereses – al tipo de 5’07 % – desde el 1.6.2006, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora, partiendo de que vendió una partida de sepia en condiciones CFR de forma que, al pasar la mercancía por la borda del buque en puerto de origen, los riesgos son del comprador, que no ha acreditado el defectuoso estado en momento anterior, y, por el contrario sí consta acreditado que la mercancía estaba en perfectas condiciones en el momento de la carga en el buque (certificados sanitarios del Gobierno de Pakistán, certificado de calidad, análisis microbiológicos – todos, documentos oficiales – la inspección de las autoridades sanitarias españolas al recogerse la mercancía en puerto,

SEGUNDO Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad de las relaciones comerciales entre actora y demandada, de suministro por aquella a ésta de sepia y calamar. 2) En dicho contexto, y en una anterior operación, la actora remitió a la demandada el contenedor MAEU570835O, con 19.362 kg de sepia (conocimiento de embarque al f.82, y factura correspondiente a los f. 83 y 84), que fue recibido en 20.1.2006, siendo analizado por el departamento de calidad, que emitió el correspondiente informe veterinario, en el que se hacía constar que en el producto remitido se producía una importante merma al procederse a su descongelación, constatándose que la calidad organoléptica (calidades del producto que se pueden percibir por los sentidos) eran deficientes (f. 85 y ss); dicho informe fue remitido a la actora por correo electrónico así como fotos del producto (f. 403 y ss), interesando de la actora una solución al problema; la actora solicitó que se procediera al análisis de todo el género enviado (f. 109) a lo que accedió la demandada, y tras su elaboración le remitió el correspondiente informe (f. 11 y ss) ofreciéndole la posibilidad de que la misma actora inspeccionase directamente el género en las instalaciones de la demandada (f. 113), y asimismo, la demandada procedió a valorar el producto que no podía utilizarse en 12.732 $ (f. 115 y ss); el producto fue inspeccionado por mandatarios de la actora, que comprobaron lo expuesto por la demandada (f. 118 y ss), ante lo cual la actora remitió a la demandada la referida suma de 12.732 $ (factura de abono y comprobante de la transferencia bancaria, a los f. 121 y ss). 3) la realidad de la compraventa posterior, aducida en apoyo de la demanda, de 12.920 kg de sepia congelada de diferentes calibres, con origen en Pakistán y destino CEE (factura comercial y listado de contenido, a los f. 7 y ss), que venía empaquetada en cajas cerradas de 10 kg mediante crédito documentario por la suma reclamada (f. 33, y 183 y ss, en relación con el hecho 5º de la contestación, entre cuyas condiciones figuraba la necesidad de conformidad de la demandada con el producto recibido), debiendo producirse el pago a los 80 días del conocimiento de embarque, es decir, el día 28.7.2006; las condiciones de venta suponían aplicar el incoterm CFR (cost and freight, es decir, en el precio de venta se incluye el valor de la mercancía y el importe del flete o transporte marítimo ) BARCELONA (la actora asumía los gastos y el flete necesario para entregar la mercancía en el puerto de destino, Barcelona). La primera consecuencia de ello es que la obligación de entrega se produce «cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque» (f. 246 y ss), de forma que, si bien el vendedor asume los costes y el flete hasta el puerto de destino, los riesgos los asume el comprador desde dicho momento. 4) A instancia de la demandada, se cargaron en el contenedor determinada cantidad de jibias de clase «B» (en una primera comunicación de la demandada, 100 cajas; en una segunda, 121) y por piezas o muestras comerciales al fondo del contenedor, cuya partida no debía mencionarse en la documentación (y sí, solo, el producto de calidad «A»), según instrucciones de dicha demandada, que en el momento de la descarga, fue entregada directamente a la demandada (f. 11 y ss, y 324 vuelto; no cuestionado) 5) la mercancía fue sometida a análisis por los laboratorios de la actora: informes microbiológicos (f. 17 y ss impugnado por la demandada, por unilaterales); se obtuvo el correspondiente certificado sanitario expedido en 9.5.2006 por el Departamento de Pesca Marítima del Gobierno de Pakistán, tras la correspondiente inspección y sometimiento a pruebas organolépticas, parasitológicas, químicas y microbiológicas (f. 26 y ss y 268 y ss, aportado en la audiencia previa, también impugnado, por no acreditar el estado ni la idoneidad de la mercancía) y el certificado de calidad y origen en el sentido de que la partida era correcta y apta para el consumo humano (f. 27 también impugnado de contrario; según el mismo certificado, se relativiza su valor pues «no absuelve la responsabilidad del exportador de la calidad total, la cantidad y ningún otro defecto de envio» ). 6) Con los referidos certificados fitosanitarios, se cargó a bordo del contenedor MWCU6594395, siendo transportado por la naviera MAERSK LINE, desde Karachi a Barcelona (conocimiento de embarque, al f. 28, de 9.5.2006 ); el contenedor llegó al puerto de Barcelona el 30.5.2006, siendo retirado por el receptor el día 1.6.2006 (admisión en el hecho 3º de la contestación), y fue cargado en el frigorífico contratado por la demandada de UNIDADES FRIGORIFICAS SA (albarán al f. 124 y 125, en relación con la contestación por escrito obrante a los f. 324 ), sito en Mercabarna (Barcelona); en cuyo albarán, en relación con el informe obrante al f, 324 vuelto, punto 7, y f. 325, aparece que fueron recibidos 12.740 kg, por 36.238 $. En todo caso, en el momento de llegar a Barcelona, en 1.6.2006 se emitió el Documento Oficial de Control Sanitario por el Ministerio de Sanidad y Consumo (paso por el PIF, puesto de inspección fronteriza), del que deriva que la mencancía pasó los controles documental, de identidad, físico, con examen organoléptico satisfactorio, constando en la casilla 32 como «apto para el consumo humano» (f. 284 y ss, 308 y ss, y su valor no es puesto en duda por la perito Sra. Carmela ; a dicho documento no se alude en la contestación, presentándose por la demandada a requerimiento de la actora; solo es la misma demandada quien relativiza su valor, en el sentido de que consta un error en la fecha de emisión de la factura, en el sentido de que no es en «marzo» sino en «abril» del 2006, añadiendo – sin ninguna apoyatura – que solo se verificó, en el PIF, la documentación, pues no podía haber tiempo para más) 7) Dos cajas de cada uno de los lotes fueron remitidas al departamento de calidad de la demandada, que emitió el correspondiente informe de Dª Inés (f. 126 y ss) que informó sobre la defectuosa calidad y deficiente estado, concretado en: existencia de piezas de color amarillento, glaseado irregular, fuerte olor a ácido y desagradable, muchas piezas con quemaduras a consecuencia del frío o del tratamiento químico, textura blanda en piezas pequeñas que, al tocarlas, se rompían (existiendo entre un 8 y un 16% de piezas rotas). 8) En 9.6.2006 (ocho días después de haberse recogido en puerto de destino) a demandada remitió un correo electrónico a la actora, poniéndole de manifiesto lo anterior (f. 142), y después, en 13.6.2006, el resultado del anterior informe (f. 144 y ss) 9) desde FECHA existió una intensa comunicación telefónica y por correo electrónico de la demandada, poniendo de manifiesto a la actora la inidoneidad (las citadas comunicaciones, otra posterior de 15.6.2006 por correo electrónico con fotos, al f. 149 y ss, otro posterior de 16.6.2006, interesando una respuesta, a los f. 152). 10) No obstante: a) la demandada consideró que podía comercializar un 50%, b) pero no como de primera calidad, sino a un precio inferior de venta y para circuitos comerciales residuales o que admitiesen este tipo de productos. 11) En 19.6.2006, la actora contestó mostrando su sorpresa por las fotos, e interesando de la demandada una solución (f. 154), lo que reiteró en 21.6.2006 (f. 156), si bien no tuvo una contestación inmediata al estar el Sr. Domingo de viaje, lo que fue comunicado a la actora (f. 158). 12) En 17.7.2006, el producto fue trasladado desde el frigorífico de UNIDADES FRIGORIFICAS SA (donde estuvo 8 días, sin que conste el tratamiento que se dio durante ese período) a las instalaciones de MANUFACTURACION SERVICIOS SL, que procesa y envasa el producto para la demandada (albarán y plantilla de elaboración, a los f. 160 y ss, en relación con la contestación por escrito a los f. 324 vuelto y 325 y ss). 13) A partir de entonces se procedió a diversos análisis por la demandada: a) inspección de productos sobre sus características «organolépticas», de 1.6.2006, dando como resultado una calidad deteriorada (f. 162), en relación con informe de las Dras. Dª Carmela y Dª Eloisa , al que se aludirá; b) consta plantilla de elaboración de semiconserva en la que aparece la destrucción de 5.589 kg («se tiran», f. 163, 326); c) inspección de producto acabado en el que consta la destrucción de 5.589 kg y el destino como de segunda calidad del resto, a procesar, no como semiconserva, sino producto congelado (en relación con el informe de Dª Gracia , a que se aludirá, f. 164, e informe de inspección de producto acabado congelado, f. 165 y ss). 14) En 21.7.2006, la demandada remitió un correo electrónico a la actora (a los f. 171 y ss) en el que ponía de manifiesto la valoración de los perjuicios (menor cantidad, destrucción de la sepia calidad «B» y venta del resto a calidad inferior), en aproximadamente el 50%. 15) En 24.7.2006, el Sr. Obdulio , como interlocutor de la actora, remitió un correo a la demandada, manifestando no aceptar la propuesta de abono del 50%, y anunciando que iría a España, por lo que no debía venderse el producto, y en su caso, realizaría un abono (f.174); sin embargo, no consta que nadie se personase en las instalaciones de la demandada para inspeccionar el género. 16) Simultáneamente (aparte de lo expuesto en el extremo 12), consta que los Servicios Sanitarios del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, tras la pertinente inspección, decomisaron los 5.589 kg, sin que conste de qué calidad , A o B, eran (acta obrante a los f. 175 y ss), lo que fue comunicado a la actora en 9.8.2006 (f. 177 y ss). 17) Llegada la fecha de pago, el banco de la actora, Askari Comercial Bank LTD, solicitó a Caja Madrid, banco de la demandada, que procediese al pago (f. 35), negándose la Caja al indicarse que el importador no quería hacerlo pues, según el mismo, parte de la mercancía estaba en malas condiciones (f. 36 en relación con f. 185, 320 y ss y hecho 5º contestación), concretadas en que «la calidad B tuvo que ser destruida – en un 50% – porque no era apta para el consumo humano», existiendo diferencias «entre las mercancias facturadas y las recibidas y «proponiendo que le efectuase un descuento de más del 50% (concretamente de 19.042 $, f. 39, 177 y hecho 5º contestación) sobre el importe de la mercancía para proceder al pago, a partir de cuyo momento se sucedieron diversas comunicaciones entre las partes (de la demandada, reiterando la última oferta a los f. 186 y ss, sin alcanzarse acuerdo alguno, hasta que el banco de la actora, autorizó una reducción, pero solo del 10 %, que no fue aceptada por la demandada, manteniéndose ésta en que debía ser del 50% (f. 194 y ss en relación con la contestación por escrito de Caja Madrid).

TERCERO Se trata de una compraventa CyR (o CFR o con cláusula CFR), con conocimiento de embarque, instrumentada mediante «crédito documentario», no cuestionándose la normativa aplicada (Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11.4.1980; con adhesión el 17.7.1990, publicado en el BOE núm. 26 de 30.1.1991 y núm. 282 de 28.11.1996). Lo dicho impone ciertas acotaciones: a) Con la venta CFR, de un lado, el precio incluye el valor de las mercancías y el importe del flete o transporte marítimo asumiendo el vendedor esos pagos y, de otro, la obligación entrega se entiende realizada en el puerto de embarque, situándola a bordo, momento, a partir del cual los riesgos son asumidos por el comprador, quien «desde entonces» es «propietario» (siquiera, la tradición real o efectiva se produce con la conjunción entre el desembarco de la mercancía y la posesión del conocimiento de embarque, como título representativo de la misma); es decir, la mercancía viaja por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que sufran, desde que pasan la borda del buque en el puerto de embarque (ya se decía por nuestro TS en SS de 22.10.1931, 3.7.1941, 24.6.1942,… y lo sigue diciendo, SSTS 7 y 31.3.1997 ,…., así como el art. 36 de la Convención). b) Y se trata de un Transporte de mercancias documentado en régimen de conocimiento de embarque, cuyo documento (1) sirve como recibo acreditativo de la recepción de la carga por un transportista marítimo y del embarque de dichas mercancias, (2) incorpora el derecho de crédito del porteador (legítimo poseedor) a reclamar la entrega de las mercancias (título valor en sentido amplio) en el puerto de destino, (3) es representativo de esa posesión (mediata) de las mercancias, (4) es inequívocamente probatorio de la celebración del contrato. c) Y, además, se instrumenta en «crédito documentario», lo cual supone que el Banco acrece la confianza de que el vendedor percibirá el precio y, por ello, éste «remite» las mercancías; el Banco recibe los títulos representativos de las mismas, debiendo comprobar su regularidad formal, y remitir al comprador dichos documentos. d) La citada Convención califica el incumplimiento esencial como aquél que «cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar según el contrato, salvo que la parte que lo haya incumplido no hubiera previsto tal resultado…», entendiendo por tal, «una persona razonable de la misma condición no lo hubiere previsto en tal situación» (art. 25 ), máxime cuando el comprador debía «examinar o hacer examinar las mercancias, en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias», no constando pacto sobre examen en el momento de la llegada a destino (art. 38 Convención). Cierto que el comprador tiene el «derecho a invocar la falta de conformidad de las mercancias», pero lo pierde (art. 39 en relación con el anterior), y con él cualquier reparación incluida la posibilidad de reducción del precio (sobre lo que se volverá), si no lo comunica al vendedor, especificando su «naturaleza» (la naturaleza exacta de los defectos, transmitiendo los resultados detallados de su examen, e identificando las mercancías dañadas, aparte de que cada «falta de conformidad» requiere una comunicación por separado, a fin de que el vendedor tome las medidas oportunas para remediarlos), dentro de un plazo razonable»a partir del momento en que las haya o debiera haberlo descubierto (aquí, máxime, atendiendo el tipo de mercancías y la operación anterior a que se ha aludido en el fundamento 2º), imponiendo al comprador la obligación de comunicar al vendedor la falta de conformidad (definida en el art. 35 ) si la alega; lógicamente la comunicación ha de ser fehaciente (en el sentido de que, por cualquier medio, el destinatario ha de recibir el mensaje, lo que puede acreditarse por cualquier medio de prueba), ha de hacerse al vendedor (no a un intermediario o a un tercero), y ello ha de ser acreditado por el comprador. e) En orden a la posibilidad de «reducir el precio» por entrega de mercancias no conformes al contrato, el art. 50 Convención impone una serie de presupuestos:1) que esté establecido que las mercancias vendidas no son conformes al contrato (en el sentido del art. 35 : defectos de cantidad – incluido el peso – calidad, descripción («aliud»), embalaje o envase, o incluso de los documentos relativos las mercaderías). 2) que el comprador haya comunicado la falta de conformidad (art. 39 ). 3) que el vendedor no haya subsanado (u ofrecido subsanar) cualquier defecto, antes o después de la fecha de la entrega (arts. 37 y 48 ). 4) que el comprador exprese su voluntad de reducir el precio. 5) que, salvo pacto, se ejecute la reducción del precio en el lugar de ejecución de la entrega de las mercancias (el precepto habla de reducción proporcional a la «diferencia existente entre el valor que las mercancias efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes a contrato..»).

CUARTO En base a ello, se comparte el planteamiento que efectúa el juez de instancia (dónde se dañó la mercancía y quién soportaba los riesgos), pero no su resolución. En principio, la actora agotó sus obligaciones (así las SSTS 7.4.1995, 30.10.1995, 31.3.1997, 3.10.1997 ,…), mediante la entrega de la mercancía, con la documentación aduanera (permiso de exportación) y sanitaria, más el certificado de calidad (ajustado a los reglamentos y usos del puerto de embarque), contratando el transporte , y cargando a mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque (tradición «simbólica»); es decir, «entregó las mercancías, transmitió su propiedad y entregó los documentos» (arts. 30, 31, 34 Convención), y entregó la cantidad, calidad y tipo pactado, y envasado en la forma prevista (art. 35 Convención). No se alcanza a saber qué más debía hacer la actora; veamos: a) la mercancía fue sometida a análisis por los laboratorios de la actora: informes microbiológicos de marzo-mayo 2006 (f. 17 y ss impugnado por la demandada, por unilaterales, si bien no lo son los el certificado sanitario y el de calidad, y en definitiva no se cuestiona la corrección microbiológica, sino la organoléptica. Y el mismo carácter unilateral tiene el realizado por la demandada) b) se obtuvo el correspondiente certificado sanitario de 9.5.2006, tras la correspondiente inspección (f. 26 y ss ciertamente impugnado por no «acreditar» el estado ni la idoneidad de la mercancía, cuando constata la realidad de pruebas oficiales organolépticas, parasitológicas, químicas y microbiológicas) c) certificado de calidad y origen de 4.5.2006 (f. 27 también impugnado, sobre todo porque según el mismo certificado «no absuelve la responsabilidad del exportador de la calidad total, la cantidad y ningún otro defecto de envio», pero asimismo documento oficial ). Todo ello, en relación con las certificaciones del Departamento de Pesca del Gobierno de Pakistán, aportado en la audiencia previa, en el mismo sentido. d) la actora contrata el transporte, y carga la mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque. e) el correo electrónico de Maersk, al f. 31, no puede servir a los efectos que se pretenden, atendidas las comunicaciones inmediatas de la misma, posteriores a la recepción en puerto; pero, en todo caso, se recoge sin reserva y devolviéndose el contenedor vacio, al día siguiente, también sin reserva. f) en el PIF no se hizo objeción alguna a la entrada de las referidas mercancias, y el correspondiente certificado solo se aportó por la demandada a instancia de la actora, en cuyo informe consta el inspector sanitario que realizó los controles, que no ha sido llamado como testigo por la demandada (el informe de la Asociación de Transitarios expedidores internacionales y asimilados – f. 306 y ss-, respecto a que la inspección en el momento de la llegada a puerto, supuso exámenes organolépticos y de otros tipos de la mercancía, considerándose correcta y apta para el consumo humano, en relación con el informe de averías de «KB INGENIERIA», a los f. 344 y ss; la certificación del Area de Sanidad, de la Administración General del Estado a los f. 362 y ss; la misma Dra. Carmela confirma la cualificación del personal adscrito al PIF y la misma corrección del certificado y en el mismo sentido la Sra. Inés ) y en el mismo sentido la certificado del PIF; aparte de que no existe la más mínima prueba de que que solo se verificase, la documentación, por «no haber tiempo para más». g) además de ello, la venta CIF se instrumentó en un «crédito documentario», que presupone que el Banco recibió los títulos representativos de las mercancías, comprobando su regularidad formal y remitiéndolos al comprador Por la demandada se presentó informe de Dª Carmela , licenciada en Farmacia y Doctora en Veterinaria y de Dª Eloisa , licenciada y doctora en Veterinaria, ambas profesoras titulares del Departamento de Ciencia animal y de los alimentos en la UAB, expertas en el ámbito de la Higiene, inspección y Tecnología de los alimentos, de valor muy limitado pues versó sobre la calidad visual y las posibles causas del aspecto que presentaban diversas muestras de sepia, solo en base a las fotografías, alguna «repetida», así la foto 5ª es la misma que la novena, ésta más oscura (f. 205 y ss en relación con su declaración en el juicio, donde llega a admitir que el examen organoléptico – lógicamente – aconsejaba tener la mercancía delante), quienes aludieron a (1) riesgos de material extraño por déficit en el procesado inicial, cuya presencia, curiosamente no se constata por el departamento de calidad de la demandada (en que se considera correcta la calidad de la manipulación; y así, la Dra. Carmela informa que de haberse detectado en tal momento, se hubieran constatado), (2) coloración anómala (que se intensifica entre la pesca y la congelación), (3) indicios de oxidación (deficiencias de lavado de origen y de conservación, que pudo darse durante el transporte), concluyendo – solo en base a tales fotografías – con que el producto no es apto para el consumo «sin que necesariamente detecten niveles microbiológicos elevados» (el deterioro organoléptico es previo al microbiológico, por lo que no cuestionan que los análisis en origen sean correctos, es decir que la mercancía es apta «microbiológicamente»; aparte de que no cuestiona en el juicio la corrección del certificado del PIF). Y aquella presunción de corrección de origen, tampoco queda desvirtuada por el Informe, también a instancia de la demandada, de Dª Gracia , licenciada en veterinaria por la UAB Máster en Nutrición, Tecnología e Higiene de los alimentos (f. 210 y ss en relación con su declaración en el juicio), sobre «auditar el sistema de trazabilidad de lotes usados» por la demandada (es decir «poder saber de un lote de producto acabado la materia prima de la cual se ha originado y la información relativa a ella, o bien, poder realizar el proceso inverso») y posteriores empresas contratadas (frigorífico y elaboradora) que intervienen en todo el proceso de elaboración de sus productos, y certificar que el producto «sepia 1765-G» fue elaborada con la materia prima procedente de la actora y del contenedor MWCU659439.5, partiendo de la reglamentación pertinente, informe de la demandada sobre el procedimiento y medios utilizados para determinar la trazabilidad que se acompaña al informe, visita e inspección en las instalaciones de la demandada para comprobar el cumplimiento y efectividad de dicho procedimiento, revisión de los registros de trazabilidad del concreto lote, (detallando la documentación examinada), las hojas de inspección del producto acabado de semiconserva, el Libro de género de la procesadora, hoja de control del concreto género en descarga, documento de salida del frigorífico, documentos de «seguimiento del lote», albarán de compra, registros de inspección o informe de calidad de materia prima,selección de un lote al azar de sepia en semiconserva – cuando según la demandada no pudo comercializarse como tal – para concluir que el referido sistema de trazabilidad es correcto y conforme a la legislación vigente, que el lote de sepia objeto de examen fue el de la actora, que solo fueron comercializados 7.151 kg como producto de segunda calidad bajo la marca «Pervi». Por contra, la Sra Claudia – Departamento de calidad de la demandada – manifiesta en el juicio, que «la calidad del producto era correcta»En base a ello, la Sala considera que la demandada no ha acreditado que la mercancía fuese incorrecta en el momento de sobrepasar la borda del buque en el puerto de embarque, ni en 1.6.2006, al recogerse en el puerto de Barcelona, constando por el contrario, tanto su aptitud microbiológica como organoléptica.

QUINTO Es incuestionable que (1) gran parte de la mercancía (5.589 kg), fue decomisado por las Autoridades sanitarias españolas, pero varios días después de ser recogidas; (2) se afirma que se recibieron menos Kg (albarán) que los facturados, pero se remitieron varias cajas, que, a instancia de la demandada no se mencionaban en la documentación; y que (3) el producto restante no pudo comercializarse como producto de primera categoría o calidad (lo que no consta, como tampoco, que no pudiera hacerse como «semiconserva»), comercializándose 7.331 kg (f. 326.5); pero en absoluto se destruye aquella presunción de corrección de cantidad y calidad cargada en el puerto de embarque, ni puede hablarse de «incumplimiento» de la actora. Ni consta qué ocurre hasta el decomiso por las autoridades españolas, ni tampoco se intenta descartar que en el transporte pudieron producirse deficiencias de conservación como parece apuntarse, y solo existe una comunicación genérica tras permanecer, al menos 8 días, en UNIFRISA; pero eso sería independiente de lo que aquí se plantea, es decir el debate es ajeno a las obligaciones del porteador (custodia con la diligencia derivada de la naturaleza de las mercancías, traslado por el itinerario diseñado y en el plazo establecido, entrega al destinatario sin demora y en el mismo estado que las recibió), sin perjuicio de las acciones que contra éste solo puede tener el comprador, como propietario, para exigirlela indemnización pertinente y en su caso. No obstante, si todo era correcto tras la recogida en 1.6.2006, no se ha excluido – a través de la prueba pertinente – que las anomalías pudieron producirse en el posterior depósito frigorífico. Consecuentemente, con estimación del recurso procede la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma reclamada, con los intereses a que se alude en el fundamento 4º de la resolución recurrida, que se comparte y no se cuestiona – del «5’07 %» desde el 28.7.2006 (fecha establecida en la demanda, posterior al 1.6.2006) y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a dicha demandada, siendo la estimación sustancial, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 394 LEC ), y sin declaración especial sobre las causadas en esta alzada.

FALLAMOS QUE estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por la entidad paquistaní PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda, condenamos a la entidad PESCADOS VIDELA SL a pagar a la entidad actora apelante, la suma de 37.161 $ (27.524’06 €) con los intereses de demora del 5’07% desde el 28.7.2006, y con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a dicha demandada, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, 31 marzo 2009

Fuente: Aranzadi Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 553/2008

Ponente: IIlma. Sra. maría jesús de gracia muñoz

553 de 2008

SENTENCIA NÚMERO CIENTO SETENTA Y SEIS

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000658/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 553/2008, en los que aparece como parte apelante JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A. representada por el procurador D. RAMON PIÑOL LAZARO, y asistido por el Letrado D. DANIEL BELLIDO DIEGO-MADRAZO, y como apelada LAVAMEAT N.V. representada por el procurador D. IGNACIO TARTON RAMIREZ, y asistida por el Letrado D. EDUARDO MELENDRES MATA, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: «FALLO: 1º) Estimo la demanda interpuesta por la mercantil LAVAMEAT, N.V. contra la mercantil JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A.U., y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actor ala cantidad de 32.737,85 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

2º) Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A.U. al pago de las costas tanto de la demanda inicial como de la demanda reconvencional.»

TERCERO

Notificada dicha resolución a las partes, por JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio el día 21 de noviembre de 2008, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, Y señalándose para discusión y votación el día 17 de febrero de 2008 en que tuvo lugar.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sociedad demandada efectuó a la parte actora, sociedad belga, los pedidos que constan en los documentos adjuntados a la demanda, cuyo objeto fue fundamentalmente paletas de cerdo. La parte demandada hizo 18 pedidos, desde el 6-5-05 al 21-11-05, y a través de un representante de la sociedad vendedora en España. La parte demandada pagó los pedidos nº 1 a 17. Se ha admitido que el 26-9-05 la parte demandada remitió a la actora una comunicación (doc n 9 de la contestación, folio 169) en la que indicaba que venían observado que el porcentaje de paletas con peso inferior a 7 Kl se estaba disparando cuando la compra que se realizaba era de piezas de más de 7 kgs. Asimismo, el 30-11-05 la parte demandada envió otra comunicación indicando que a partir del primer envío habían detectado gran cantidad de paletillas sin grasa. Se admitió también que el 13-12-05 tuvo lugar en España una reunión entre las partes, momento en el que el representante en España de la sociedad vendedora redactó el documento aportado como nº 20 de la demanda (folio 109 y n º 14 de la contestación, folio174). En enero y febrero de 2.006 tuvieron lugar las comunicaciones aportadas como doc nº 21 a 25 de la demanda y n º 15 y 17 de la contestación.

La parte actora reclama el precio del último pedido, de fecha 21-11-05, por importe de 32.863,15 euros menos un abono de 125.30 euros en base a los arts 1.088 y ss CC , arts 325 y ss C de Cm , arts 38 y 39 de la Convención de Viena.

La parte demandada se opuso a la acción ejercitada alegando que desde el mes de junio de 2.005 se incumplieron las condiciones del suministro, lo que puso de manifiesto mediante las oportunas quejas. Respecto al suministro cuyo precio se reclama en la demanda, considera que se solicitaron 3.053 piezas, y que 435 piezas fueron de menos de 7 kilos de peso (un 14,25%), entendiendo que a un peso medio de 6,8 kgr, hacen un total de 2.958 Kgr a descontar (a 1,41 euros/kl, 4.170,78 euros). Asimismo, formuló reconvención alegando que la parte vendedora incumplió el contrato desde finales del mes de junio de 2.005 en cuanto al peso de las piezas y a su proporción de grasa, de modo que no pudieron servir para ser comercializadas como paletas serranas, reclamando los perjuicios causados 99.092,97 euros (suma del importe de carne no comercializada mas coste de maquila), pretensión a la que se puso la actora principal.

La sentencia considera que al contrato de compraventa concertado entre las partes se le ha de aplicar el Convenio de Viena, que el pedido impagado tuvo por objeto paletas de peso medio de + 7 k, que la comunicación de 30-11-05 no mencionaba incumplimiento por falta de peso, que la mercancía suministrada cumplió las exigencias solicitadas, que en el suministro no hubo exigencia respecto a la grasa ni que se comunicara a la vendedora el destino final de las paletas. En cuanto a la reconvención se consideró que no es la falta de peso o grasa lo que la fundamentaba sino la falta de aptitud para la comercialización del producto una vez llevado cabo el proceso de secado, por lo que, en atención al contenido del pedido, no se apreció incumplimiento de la parte vendedora. Se estimó la demanda y se desestimó la reconvención.

La parte demandada interpone recurso de apelación por considerar que se ha producido un error en la valoración de las pruebas y que no se ha tenido en consideración algunas de ellas. Asimismo, considera que se ha aplicado erróneamente los arts 38 y 39 de la Convención de Viena y no aplicados los arts 35 y 40 .

SEGUNDO

Entre las partes se concertó una relación comercial en la que la parte demandada efectuó varios pedidos. Estos no fueron de igual contenido por cuanto, si bien su objeto fundamental fueron paletas de cerdo, estas podían ser frescas o congeladas. Y, además, en los pedidos 3 y 6 se solicitaron determinado número de jamones corte serrano.

La pretensión de la parte actora y vendedora es reclamar el pago del precio, derecho que le confiere el art 53 C V al establecer que el comprador ha de pagar el precio de las mercancías recibidas en las condiciones establecidas en el contrato y en esa Convención. Pero la parte demandada y compradora opone que hubo un incumplimiento de las condiciones que debía tener la mercancía. En caso de incumplimiento del vendedor, el art 45 de la CV establece que el comprador puede ejercitar los derechos establecidos los arts 46 a 52 , como son pedir el cumplimiento (arts 46 a 48 ) o pedir la resolución (arts 49 ) o rebajar el precio (art 50 ). El comprador también puede pedir daños y perjuicios (arts 74 a 77 ). La parte demandada alegó incumplimiento del vendedor en los pedidos efectuados desde el mes de junio y consistente en que un porcentaje determinado de paletas fueron inservibles, por lo que atribuye al vendedor un incumplimiento parcial o no esencial del contrato, distinción que resulta de los arts 49, 51 CV , entendiendo que ese hecho le permite solicitar los perjuicios y, respecto a un pedido, no pagar todo el precio.

Se plantea por las partes cual fue el objeto del contrato o las obligaciones que debía cumplir la parte vendedora. El art 35 p1 CV establece como regla general que el vendedor deberá entregar la mercancía con calidad, cantidad y tipo estipulados en contrato. La parte compradora considera que el vendedor incumplió el contrato en cuanto a la calidad. Ahora bien de las alegaciones de las partes, resulta que hay divergencias sobre cual debía ser la calidad. En este aspecto el vendedor mantiene que solo se solicitó mercancía con un determinado peso en las paletas de origen. La parte compradora entiende que la mercancía debía tener unas condiciones de peso y grasa con el fin de comercializarla como paletas serranas, aludiendo así a características no especificadas en contrato. En este sentido, el art 35 p 2 CV establece que, salvo pacto en contrario, la mercancía no será conforme al contrato a menos que se cumplan las condiciones a las que alude el precepto, que en general se refiere a que la mercancía vendida ha de ser apta para el uso ordinario. Dado que se trata de una compraventa mercantil, la venta de toda mercancía ha de ser apta para los fines del comprador, es decir, para la reventa. Ahora bien en el caso, surge la cuestión de si el vendedor, belga, conocía que la mercancía iba destinada a su conversión en paleta serrana y su reventa, lo que conlleva a que se plantee cuales son las calidades que ha de tener esa mercancía final, pues al tratarse de un producto alimentario y tratado, las características finales vendrán determinadas a elección del comprador, que elabora el producto final para destinarlo a algún concreto mercado. En esta cuestión es de tener en cuenta que el vendedor, belga, actuaba en España con un representante español, y este testigo manifestó que conocía que la sociedad demandada era un secadero de jamones, no fábrica de embutidos. Por tanto, razonablemente, se puede considerar que la sociedad belga también tenía conocimiento de ese hecho. Ahora bien, ese mismo testigo declaró desconocer el destino de las paletas. Es decir, que el vendedor podía conocer que las paletas eran compradas para ser curadas, pero no las características que el comprador pretendía obtener en el producto final. Solo, tras la reunión que tuvieron las partes en el mes de diciembre, puede considerarse que la parte vendedora fue informada de las características que la compradora esperaba en la mercancía final, pues en ese tiempo se visitó la fábrica de la demandada, y el vendedor supo del problema según manifiesta en comunicación de fecha 27-12-05 (folio 175). Pero todos los pedidos objeto del proceso son anteriores al mes de diciembre, por lo que no es exigible al vendedor otras características que las señaladas en los pedidos. En este sentido, la compradora une en realidad los defectos del producto final a la falta de peso o grasa de las paletas de origen recibidas. La parte compradora solo especificó en los pedidos el peso de las piezas (art 35 p 1 CV ), y nada en cuanto a la grasa. Y en cuanto al peso, es de tener en cuenta que de la prueba pericial resulta que las paletas con peso inferior a 7 kl no son impropias en sí mismas para ser curadas y de hecho se contemplan en la clasificación que efectúa la parte demandada. Lo que resultó de las pruebas periciales es que las piezas recibidas de la actora fueron sometidas al proceso de secado y curado durante unos meses y fue después cuando se consideró que un porcentaje de las clasificadas del grupo 1 y 2 no fueron aptas para la comercialización, habiéndose detectado una merma superior a otras piezas de su clase.

La parte actora-vendedora invocó los arts 38 y 39 de la Convención y considera que el comprador examinó las mercancías y no comunicó en el plazo más breve posible la falta de conformidad, especificando la naturaleza del defecto. La parte compradora opone que el vendedor no puede invocar ese preceptos según el art 40 porque el vendedor ya conocía los hechos o la falta de conformidad o que no podía ignorarlos.

Para la decisión del caso se ha de tener en cuenta la relación entre las partes, en toda su duración o extensión. En este sentido la parte apelante se centra en la existencia de quejas. Pero la parte apelada alude a la doctrina de los actos propios, al hecho de que hubo pedidos sucesivos, a que se pagaron las facturas y al comportamiento que debió tener la parte compradora, denunciando los defectos con rapidez, y no proceder a la transformación del producto, cárnico y perecedero.

La mercancía fue entregada, recibida, e incorporada al proceso de producción de la demandada, siendo sometidas las paletas al proceso de curación y maduración. La prueba pericial justifica que cada paleta es pesada y examinada por la sociedad compradora. Esta clasifica las piezas por categorías, una a una, según unos parámetros de peso y grasa, etiquetando según las características, de modo que la compradora supo el peso y pudo conocer el contenido de grasa. Con las pruebas periciales se aportan instrucciones internas de la sociedad demandada sobre el control de calidad, con previsión de devolución de mercancía por defectos o exceso de peso o falta de engrasamiento, que son los parámetros que sirven para incluir cada pieza en una clase, de la 1 a la 6. El art 77 obliga a adoptar las medidas razonables, según las circunstancias, para reducir la pérdida incluido el lucro cesante. Si el comprador tenia intención de ejercer derechos según la Convención, en principio no adoptó las medidas más razonables para ello (art 86 ), pues ni rechazó la mercancía ni la depositó en almacenes de un tercero (art 87 ) si, como alega, no tenía medios de conservación, y tampoco las vendió (art 88 ). Se recibió toda la mercancía, que fue pagada hasta el mes de noviembre.

La parte demandada considera que denunció la falta de conformidad de forma verbal y por escrito. Si el comprador examinaba cada pieza, como exige el art 38 p 1 CV , y aún partiendo del presupuesto de la parte recurrente, de que todos los pedidos fueron de piezas de +7kl, los defectos de peso e incluso de grasa de que pudieran adolecer, si así se entendía, se estaban ya revelando y el primero los conoció en el mismo momento de la recepción, por lo que, según la última expresión del art 40 , al ser conocidos los defectos por el comprador, éste estaba ya aceptando la mercancía en el estado en que la recibía, de modo que esa parte no puede acudir a ese precepto para impedir que el vendedor invoque los arts 38 y 39. En cuanto a la mercancía servida desde el mes de junio al 21 de noviembre , aún considerando que hubiera una llamada de teléfono según declaración de Don N B así como la carta de 26-9-05, resulta, respecto a la primera, que no es específica en los términos del art 39 y la segunda , si bien advierte de la llegada de piezas con peso inferior a 7 kl, lo que comunica es que no vuelva a suceder pues en ese caso se penalizaría el precio de los kilos. En cualquier caso, aún admitiendo que la llamada telefónica y la carta cumplieran el art 39 , la parte compradora procedió al pago de la mercancía de los sucesivos pedidos y la incorporó a su proceso de producción, conducta que supone una contradicción si consideraba que había mediado incumplimiento. De todo el comportamiento de la parte compradora resulta que la mercancía fue aceptada, interpretación que se deriva de su actuación según el principio de la buena fe que establece el art 7 CV , que en definitiva exige una rapidez en la denuncia para que el vendedor pueda actuar en consecuencia, con posibilidad de examinar las mercancías o de sustituirla (arts 46 y 48 CV ) (asi CLOUT, caso 337 Alemania, Landgericht Saabrücken, 26-3-96)

En cuanto al pedido reclamado en la demanda, de fecha 21-11-05, este no fue pagado. La parte compradora envió comunicación el 30-11-05. Pero esta carta se refiere a defectos en grasa, respecto a la que no hubo especificación en los pedidos. Además, esa carta no se refería al pedido mencionado, sino a los anteriores, pues se comunicaba que se había observado a los 7 meses que los lotes eran de baja calidad, indicando que estaban en depósito y reclamando el servicio de salazón o maquila, es decir, ya utilizados en el proceso de producción de la parte compradora. Y en todo caso, la mercancía fue aceptada, por lo que, ahora, en contradicción con ese acto, no se puede alegar incumplimiento del vendedor como causa de oposición al pago.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante (art 398 LEC ).

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

1 Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Piñol Lázaro en nombre de Jamones E. Velásquez S.A U contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008 recaída en juicio ordinario nº 658/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad.

2 Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, 24 abril 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 72/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2

Elche Autos de Juicio Ordinario nº 442/08

SENTENCIA Nº 240/09 Iltmos. Srs. Presidente: D. Julio Calvet Botella. Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan. Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 442/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Horn-Baby Ausstattung Gmbh, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. García de Quevedo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 442/08 , se dictó sentencia con fecha 23/10/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Rosa Brufal Escobar, Procurador de los Tribunales y de Horn-Babyausstattung GMBH, contra D. Ernesto , debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar al demandado a abonar a la actora las cantidades de 722,40 euros así como de 31.577,8 dólares estadounidenses.

Segundo.- Condenar al demandado a abonar sobre dichas cantidades el interés del 12% anual desde sus respectivos vencimientos.

Tercero.- Absolver al demandado del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Cuarto.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 72/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/4/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Funda la parte apelante su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la denegación que efectúa en relación con la pretensión de abono por el demandado de los gastos por las reclamaciones extrajudiciales realizadas a través de las mercantiles AKTIVA Inkassobüro GMBH & CO KG y la firma de Letrados Monereo, Meyer & Marinel-lo Abogados; así como la incidencia que dicha denegación tiene en la determinación de los intereses y las costas procesales del presente procedimiento.

Efectivamente el juzgador de instancia funda su decisión de denegar la referida pretensión en el hecho de que tales gastos no pueden tener la consideración de daños y perjuicios, que no pudieron ser previsibles para el demandado, por tratarse de acciones empresariales voluntarias (fundamento de derecho cuarto de la demanda). Sin embargo, no comparte esta Sala la decisión alcanzada por el juzgador de instancia, pues como resulta de las condiciones generales contenidas en el reverso de los documentos nº 5 a 11 de la demanda (en el que el juzgador de instancia funda la estimación de las restantes pretensiones deducidas en la demanda), y cuya traducción obra al doc. nº 12, concretamente en la cláusula IX d) se dispone que, en caso de demora del comprador, el vendedor tendrá derecho a exigir además de los intereses de demora del 12%, los gastos ocasionados por los avisos de pago, las costas extrajudiciales y los costes ocasionados por recurrir a la Federación Protectora de Acreedores de Austria o por la intervención de abogado; esto es, los costes que hayan sido en cada caso adecuadamente necesarios para la ejecución del cobro.

Igualmente ha quedado acreditado que el demandado era conocedor de las gestiones de cobro que se venían realizando y que le eran reclamadas, no solo por así comunicársele, sino por estar presente en diversas reuniones (doc nº 15); así como la realidad de los gastos que se reclaman (doc. nº 17) por importe de 3.254’55 €.

El art. 74 de la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías hecho en Viena el 11 de abril de 1980 (Instrumento de Adhesión de 17 de julio de 1990), dispone que «La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.»

Por su parte el art 61 dispone que «1 . Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presenteConvención, el vendedor podrá: a) Ejercer los derechos establecidos en los arts. 62 a 65 . b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los arts. 74 a 77 .

2. El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho.

3. Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia.»

Y el Artículo 62 señala que » El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban, a menos que el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia.»

Por último el art. 78 dispone que «Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al art. 74 .»

En la medida en que como se ha dicho, la parte demandada conocía en virtud del contenido de la cláusula IX del contrato que serían de su cargo los gastos y costes ocasionados por la gestión extrajudicial del cobro en caso de que incurriese en incumplimiento, acreditado el incumplimiento, dicha pretensión tiene cabida en lo dispuesto en el precepto citado, así como el devengo de los intereses del art. 78 de la Convención, respecto de tales sumas, que remite al derecho interno, resultando de aplicación el art. 341 del C de c., conforme al cual en ausencia de pacto será de aplicación el interés legal del dinero, desde el día de la presentación de la demanda.

SEGUNDO La estimación del recurso de apelación planteado conlleva la íntegra estimación de la demanda y con ello la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada de conformidad con el principio objetivo del vencimiento consagrado en el art. 394.1 de la LEC .

TERCERO Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso. VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 23 de octubre de 2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación integra de la demanda planteada procede condenar a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 722’40 € y 31.577’8 dólares estadounidenses, mas los intereses del 12 % anual de tales sumas desde sus respectivos vencimientos, así como a abonar a la actora la suma de 3.254’55 € por gastos de reclamación, mas los intereses legales de esta suma desde la fecha de interposición de la demanda. Con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 . Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, 14 julio 2009

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 61/2009

Ponente: IIlma. Sra. paloma garcía de ceca

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00424/2009

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 61 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a catorce de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 506 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 61 /2009 , en los que aparece como parte apelante SOSA DIAS, S.A. representado por el procurador DOÑA IRENE ARANDA VARELA, y como apelado CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO. LTD, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en fecha 23 de julio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por Sr. Pomares Ayala procurador de los tribunales en nombre y represtación de CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO LTD contra SOSA DIAS S.A. representado por el procurador Sr. Largo López debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 27.136,07 euros más intereses legal desde la fecha de la reclamación judicial, con aplicación del interés de mora procesal y con expresa condena en costas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Largo López procurador de los tribunales en nombre y representación de SOSA DIAS S.A. contra CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO LTD representada por el procurador Sr. Pomares Ayala debo absolver y absuelvo a la demandada con toda clase de pronunciamientos favorables. Con expresa condena en costas a la actora reconviniente».

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante SOSA DIAS, S.A., al que se opuso la parte apelada CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO. LTD, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La demanda presentada por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd contra Sosa Dias, S.A. tenía por objeto la reclamación de 27.602’87 €, con causa en las relaciones comerciales mantenidas entre las partes en cuya virtud la demandada, entre el 24 de Mayo y el 10 de Julio de 2006, cursó a la actora un total de dieciocho pedidos para la fabricación de otras tantas partidas de banderas, que fueron oportunamente recibidas por la demandada, mediante un precio total de 41.951’7 €, del que Sosa Dias, S.A. sólo ha realizado pagos parciales, restando por satisfacer la suma que ahora es objeto de reclamación.

La demandada, Sosa Dias, S.A., se opuso a la pretensión, y planteó demanda reconvencional, alegando en primer lugar la procedencia de descontar de la suma reclamada un total de 766’8 € por razón de dos abonos por devolución de mercancía pendientes de efectuar y de un pago no computado. A lo que añade que Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd adeuda una cantidad superior a Sosa Dias, S.A., susceptible de compensación con el crédito descrito en la demanda principal, y generado como consecuencia del pedido efectuado a la reconvenida en fecha 1 de Abril de 2006, para la fabricación de 198.000 banderas de Portugal con unas características específicas (por razón de sus medidas o sistema de corte, inclusión de las firmas de los jugadores de la Selección Portuguesa de Fútbol, entre otras), con destino a un cliente final portugués y con un precio total de 89.542’64 €, cantidad que resultó satisfecha en su totalidad, pero comprobándose posteriormente que las banderas suministradas eran defectuosas e incumplían las especificaciones pactadas, según se constata en el dictamen pericial encomendado al ingeniero industrial don Cesar , quien concluye que las 1.572 banderas examinadas al azar presentaban uno o varios defectos, por lo que Sosa Dias, S.A. conserva a disposición de Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd un total de 157.200 banderas, por las que ésta deberá restituir el precio percibido, que asciende a 91.176 € (incluyendo precio pactado y derechos de aduana), más 3.700 € por el coste del informe pericial, lo que arroja un total de 94.876 €, de cuya suma debe descontarse la adeudada en virtud de la demanda principal, resultando un saldo a favor de Sosa Dias, S.A., y reclamado en la reconvención, de 68.039’93 €.

SEGUNDO

La sentencia dictada en la primera instancia valora la prueba practicada, significadamente los informes periciales elaborados a instancia de cada una de las partes, los cuales coinciden en apreciar defectos en el pedido de banderas de Portugal, destacando que según informe presentado por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, las banderas sirven a la finalidad a que estaban destinadas a pesar de los defectos que presentan, por tratarse de banderas de bajo coste a utilizar como obsequio promocional de una publicación. Declara probado que la primera reclamación cursada por Sosa Dias, S.A. por defectuosa calidad de las banderas, se produjo el día 23 de Junio de 2006, relatando el rechazo de 118.000 banderas por parte del cliente final, de nacionalidad portuguesa; sin que exista prueba de anteriores comunicaciones por falta de conformidad. También se declara probado que en el almacén de Sosa Dias, S.A. permanecen 157.200 banderas, aunque no está acreditado que fueran rechazadas por el cliente portugués, ni que éste haya entablado procedimiento judicial contra Sosa Dias, S.A. Sobre los expresados hechos aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecho en Viena el 11 de Abril de 1980, y cita la doctrina jurisprudencial reflejada en S. T.S. 17.Ene.2008 , sobre cuya base analiza el deber del comprador de examinar a la mayor brevedad posible la mercancía para, en su caso, denunciar sus defectos en un plazo razonable, que debe cifrarse en días o como máximo en algunas semanas, y no como ocurre en el presente caso, en el que ni se procedió a dicho examen ni a su denuncia sino en plazos que van de un mes hasta más de dos meses, lo que genera una inseguridad jurídica e indefinición en las relaciones comerciales con perjuicio para los operadores económicos, al permitir que el paso del tiempo introduzca elementos distorsionadotes en una posible reclamación. En el presente caso, el transcurso del tiempo hace dudar si las últimas banderas, 118.000, fueron rechazadas por sus defectos, o por haber dejado de tener interés en la operación comercial, considerando que las banderas fueron encargadas con motivo del mundial de fútbol que se celebró en Alemania entre Junio y Julio de 2006. Por todo lo cual, y aplicando la expresada Convención, se desestima la demanda reconvencional presentada por Sosa Dias, S.A., y se estima la demanda principal en la cantidad de 27.137’07 €, con condena en costas a la demandada principal y reconviniente.

TERCERO

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Sosa Dias, S.A., en base a los motivos que seguidamente se examinan, si bien alterando el orden en que se plantean por la apelante, y comenzando por el cumplimiento de la obligación de entrega de las mercaderías asumida por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, referida a la entrega de las banderas correctamente confeccionadas con arreglo a lo pactado, pues aduce Sosa Dias, S.A. que las banderas presentaban defectos relevantes, tal como resulta de la prueba pericial, erróneamente valorada en la sentencia impugnada. Una vez analizado el exacto cumplimiento del deber de entrega de la mercancía, se analizará si Sosa Dias, S.A. ha cumplido la obligación correlativa de examinar la mercancía, y denunciar sus vicios, en la forma impuesta en los arts. 38 y 39 de la Convención.

Como pone de manifiesto la sentencia apelada, los dos peritos respectivamente designados por actora y demandada coinciden en afirmar que las banderas objeto del contrato presentaban defectos de fabricación, y de la lectura de ambos informes, con las correspondientes aclaraciones en el acto del juicio, se alcanza la conclusión de que las 157.200 banderas que permanecen en el almacén de Sosa Dias, S.A., según análisis mediante muestreo, presentan defectos tales como manchas en la tela de las banderas, o bordes deshilachados, corte del tejido en sierra y no homogéneo, defectuosa impresión de firmas de jugadores, o dibujos de corazón o del escudo de Portugal, o corrimientos de tinta. Las divergencias de los informes periciales derivan, esencialmente, de que el perito don Josep M. Miró i Rufa ha valorado la aptitud de la mercancía teniendo en cuenta su finalidad, pues fueron encargadas para adjuntarlas como obsequio a una publicación con un fin promocional, y que se trata de un producto de muy bajo precio. Por su parte, el perito don Cesar concluye que las banderas no son aptas para la venta, si bien debe recordarse que la mercancía no estaba destinada a su venta al público, sino a la distribución gratuita (aunque de ello tampoco se deduzca la admisibilidad de mercancía defectuosa).

CUARTO

A la vista del resultado de la prueba pericial, procede evaluar el cumplimiento, por parte de Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, de la obligación de entrega de las mercancías, en los términos del art. 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, a cuyo tenor «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación».

De la interpretación de ese art. 25 y preceptos concordantes de la Convención se ocupa el T.S. en S. de 17.Ene.2008 , para diferenciar del incumplimiento esencial del contrato un incumplimiento accesorio, que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Declara dicha resolución que «el sistema de la Convención, que se acomoda a los principios inspiradores del common law, distingue entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento que pudiera ser calificado como accesorio, que, o bien no produce perjuicios apreciables, o bien produce perjuicios que pueden resolverse con una reparación y subsanación de los defectos, con una indemnización o con una reducción del precio (artículos 25, 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 ).

El incumplimiento esencial responde a la regla, traída del derecho anglosajón, del fundamental breach of contract, sin traducción exacta en los derechos continentales, y de él deriva un sistema de responsabilidad contractual que gira en torno a un criterio de imputación de tipo objetivo, pero atenuado por excepciones -que se identifican con lo que en el derecho interno conforman los supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor- y por un parámetro de razonabilidad (artículo 25 , in fine). El régimen convencional se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones del vendedor -entrega de las mercaderías, artículos 31 y siguientes, y saneamiento, artículo 46 …»

Y continúa expresando que «de esta forma, la obligación de entrega de la cosa que se establece con carácter general en el artículo 30 , se precisa en el artículo 35, cuyo apartado primero dispone que el vendedor deberá entregar mercancías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato».

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se estima que los defectos apreciados en las banderas fabricadas y suministradas por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, valorados en consideración a la finalidad puramente promocional de la mercancía, destinada a adjuntarse como obsequio a una publicación de venta al público, así como su bajo coste (admitido por ambos peritos), no permiten apreciar un incumplimiento esencial o absoluto de la obligación de entrega prevista en el art. 25 de la Convención, pero sí un incumplimiento accesorio que, sin exonerar a Sosa Dias, S.A. del cumplimiento de la obligación de pago, sí debe traducirse en una reducción del precio pactado.

El incumplimiento defectuoso o parcial del deber de entrega se circunscribe a 157.200 banderas, pues las restantes las conservó el cliente final según admite Sosa Dias, S.A., cuyo precio ha de calcularse partiendo del precio total asignado al pedido, es decir, 89.542 € por 198.000 banderas, por lo que el precio de las banderas defectuosas asciende a 71.091 €.

Para calcular el resarcimiento a percibir por Sosa Dias, S.A., visto el grado de incumplimiento resultante de los defectos que presentan las banderas, se estima adecuado acoger la solución provisionalmente alcanzada por las partes en el curso de las negociaciones derivadas precisamente de esa circunstancia. Pues en las comunicaciones cruzadas entre ambas entre el 26 de Junio y el 20 de Noviembre de 2006 se observa que Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd realizó una última propuesta, sin embargo frustrada, de abonar a Sosa Dias, S.A. un total de 43.000 €, valor que se ajusta a la minoración procedente en consideración a las circunstancias hasta ahora descritas, habida cuenta que si los defectos de las banderas no eliminaban totalmente la aptitud para servir de regalo promocional, sí minoraban considerablemente su idoneidad a ese fin.

Se estima ajustado aplicar esa indemnización, en los mismos términos de la negociación, sobre el precio total, sin añadir a éste los derechos de aduana generados por la importación. Por todo lo cual, habiendo satisfecho Sosa Dias, S.A. en su totalidad el precio pactado por la entrega de 198.000 banderas, Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd debe restituirle la expresada suma de 43.000 €.

Todo lo anterior lleva, en principio, a estimar parcialmente la demanda reconvencional, sin perjuicio de examinar el correlativo cumplimiento, por parte de Sosa Dias, S.A., de su deber de analizar la mercancía y de denunciar los defectos de que pudiera adolecer.

SEXTO

Como ya se dijo, frente a la obligación de entrega de la mercancía que asume la parte vendedora, la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías impone al comprador el deber de examinar la mercancía objeto de entrega, y la de denunciar los posibles defectos de que adolezca, en la forma que previenen los arts. 38 y 39 de dicho texto. Precisamente la sentencia apelada desestima la demanda reconvencional planteada por Sosa Dias, S.A. por considerar que dicha entidad desatendió los deberes de examen de la mercancía y denuncia de sus defectos tal como se configuran en los citados arts. 38 y 39 . La parte apelante considera que la sentencia aplica erróneamente dichos preceptos.

Dice el art. 38 que «1 . El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias.

2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.

3. Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino»

Y el art. Artículo 39 dispone que «1 . El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto.

2. En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual».

En definitiva, la parte compradora sólo puede hacer valer su reclamación por falta de conformidad de las mercancías si las examina «en el plazo más breve posible», y si comunica al vendedor la falta de conformidad «dentro de un plazo razonable», con las especificaciones resultantes de los preceptos transcritos. Interpretando esos preceptos, declara la misma S. T.S. 17.Ene.2008 que «la obligación de entrega conforme a lo dispuesto en el artículo 35.2 del Convenio viene acompañada del deber del comprador de manifestar su conformidad o disconformidad de las mercaderías, con el correlativo derecho del vendedor de exigir del anterior una manifestación al respecto. Esta obligación se articula en un deber de examen de las mercaderías por parte del comprador, y en un deber de respuesta por parte del mismo. El artículo 38 dispone que el comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias. En el caso de transporte, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.

El artículo 39.1 , por su parte, establece que el comprador perderá el derecho de invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya o debiera haberla descubierto; no obstante, podrá rebajar el precio conforme a lo dispuesto en el artículo 50 , o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida (artículo 44 ). En todo caso, la falta de conformidad deberá ser invocada dentro de los dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garantía contractual (artículo 39.2 )».

SÉPTIMO

La sentencia valora el cumplimiento de las obligaciones de examen de la mercancía y denuncia de defectos, soportadas por Sosa Dias, S.A., limitándose a citar en sus propios términos la S. A.P. Pontevedra 19.Dic.2007, cuya solución aplica sin automáticamente al supuesto enjuiciado.

Declara esa S. A.P. Pontevedra 19.Dic.2007 que «existe un debe del comprador de examinar a la mayor brevedad posible la mercancía, para, en su caso, denunciar sus defectos en un plazo razonable. En el presente caso ni se procedió a dicho examen ni a su denuncia en un plazo razonable que debe cifrarse en días o como máximo algunas semanas, pero nunca en plazos en que el mas corto es de casi de dos meses, y en el mas largo supera los cinco meses, y ello sin añadir que la comunicación por escrito indicando con claridad la naturaleza de la falta de conformidad, añade un mes más a los susodichos plazos.

La fijación de un plazo razonable obedece a razones de seguridad jurídica, no debiendo mantenerse las relaciones comerciales en una indefinición que permitan su cuestionamiento y resolución en plazos dilatados con grave perjuicio para los operadores económicos. La fijación de un plazo máximo de dos años que refiere el apartado segundo del art. 39 de la Convención no debe introducir dudas sobre la mayor amplitud o brevedad de los plazos cuando las normas son aplicables a todo tipo de mercancías, con las únicas exclusiones recogidas en el art. 2 de dicha norma, y por lo tanto se incluyen desde mercancías simples y perecederas hasta mercancías duraderas y complejas que pueden exigir superiores plazos, como puede ocurrir con bienes de equipo complejos. Ello no es óbice para que, atendiendo a las concretas circunstancias, deba valorarse si la reclamación se produce o no en un plazo razonable, el cual también tiene como finalidad, consolidando las relaciones no denunciadas, evitar que el paso del tiempo introduzca elementos distorsionadores en una posible reclamación…

…No cabe acudir a las normas del Código de Comercio y Jurisprudencia que lo interpreta al ser clara la Convención que tiene primacía en su aplicación (valor prevalente a la ley como expresión del principio de inviolabilidad de los Tratados, como ha reiterado la Jurisprudencia, y lo declara el art. 96.1 segundo inciso de la Constitución Española), y solo cabe acudir a tal derecho interno en cuestiones no resueltas expresamente (art. 7.2 de la Convención de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1980 , hecho en Viena).

Permitir un plazo amplio, con el límite de dos años en supuestos como el presente, además de los inconvenientes expuestos, podría llegar a dejar en manos de una de las partes el cumplimiento del contrato, prohibido por el art. 1256 CC , al encontrarse el mercancía exclusivamente bajo su poder, sin intervención alguna de la contraparte».

Ahora bien, de la lectura completa de dicha Sentencia se desprende que está enjuiciado la compraventa de una mercancía altamente perecedera, como lo es buey de mar congelado en envases de plástico, cuyo mal estado se detecta simplemente por el olor que desprende en caso de deterioro o putrefacción, constatable abriendo un envase individual, y todo ello sin que el entonces comprador examinara la mercancía sino más de cuatro meses después del primer envío, más de dos meses desde el segundo y un mes y veinte días del tercero, sobre cuyas fechas aún se tardó otro mes más (más de cinco meses desde el primer envío) en comunicar el defecto a la vendedora.

OCTAVO

En el presente caso tenemos que la mercancía fue entregada en tres fases a partir del 15 de Abril de 2006, y que la primera denuncia escrita por parte de Sosa Dias, S.A. se produjo el día 23 de Junio de 2006, es decir, aproximadamente dos meses después de la primera entrega.

El plazo de examen de la mercancía debe calcularse «atendidas las circunstancias» (art. 38 ). Si bien en el presente caso no se trataba de mercancía perecedera, concurrían otras razones que, con menor urgencia, aconsejaban la distribución sin demora, lo que presupone su examen, habida cuenta que las banderas de Portugal, con menciones al equipo de la Selección portuguesa de fútbol, fueron confeccionadas con motivo de celebrarse los mundiales de fútbol de Alemania en los meses de Junio y Julio de 2006.

Por otro lado, no estaba previsto el examen de la mercancía directamente por Sosa Dias, S.A., pues estaba destinada a un cliente final en Portugal; y, como se desprende de la correspondencia cruzada entre las partes a partir de ese día 23 de Junio, Sosa Dias, S.A. gestionó el envío de mercancía a dicho cliente, sin poder examinar adecuadamente el estado en que se hallaba, limitándose a recibir inicialmente las quejas de ese cliente y sin comprobar por sí dicho estado sino cuando le fueron devueltas las banderas.

En cualquiera de los casos, y aún cuando hubiera podido examinar por sí las mercancías al tiempo de su recepción, la conclusión sería la misma: recibida la mercancía en tres fases (en la segunda quincena de Abril y en Mayo de 2006), y transcurrido poco más de dos meses entre el primer envío y la denuncia a la vendedora, en 23 de Junio de 2006 (con previo examen de la mercancía), debe afirmarse que Sosa Dias, S.A. cumplió con el deber de denunciar los defectos dentro de un plazo razonable tras haber examinado la mercancía a la mayor brevedad posible. Resultan plenamente acordes a esa conclusión los razonamientos reflejados en la S. A.P. Pontevedra antes transcrita (aunque en aquél caso el plazo, superior a cinco meses y para mercancía altamente perecedera, resultara excesivo).

NOVENO

La pretensión de la parte apelante (por referencia a la íntegra estimación de la demanda) incluye la condena de la reconvenida al pago de 3.700 € correspondientes a los gastos de elaboración del informe pericial. La petición no puede prosperar porque, a tenor del art. 241 L.E .c., los derechos de peritos tienen la consideración de costas procesales, y por tanto deben someterse al régimen general del art. 394 L.E .c.

DÉCIMO

Finalmente impugna la apelante el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

Las costas devengadas por la demanda principal deben ser impuestas a Sosa Dias, S.A., considerando que, sobre una pretensión de 27.602’87 €, la sentencia, ahora ratificada, condenó a la demandada en 27.136 ’07 €, lo que constituye una estimación sustancial de la demanda. Declara el T.S. en S. 9.Jun.2006 , a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c. 1881 , y actualmente en el art. 394 L.E .c., que «la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido».

La compensación de deudas a aplicar sobre dicha cantidad (27.136’07 €) en virtud de los pronunciamientos de esta resolución (sobre condena recíproca al pago de 43.000 €) no impide apreciar el éxito de la demanda principal, habida cuenta que el crédito a compensar no ha devenido líquido, ni por ende compensable, sino en virtud de un procedimiento judicial. En tanto que la obligación reclamada por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd era vencida, líquida y exigible con anterioridad a la interposición de la demanda.

Por lo demás, considerando que la estimación parcial del recurso de apelación se traduce en la estimación parcial de la demanda reconvencional, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas con la reconvención, como tampoco en las ocasionadas en esta alzada (arts. 394 y 398 L.E .c.)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Largo López en representación de Sosa Dias, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, bajo el número 506 de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por aquella entidad contra Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, entonces representada por el Procurador Sr. Pomares Ayala, condenando a la reconvenida al pago de cuarenta y tres mil euros (43.000 €), más el interés legal devengado hasta el completo pago, sin perjuicio de la compensación que resulta procedente en virtud de la estimación sustancial de la demanda principal. Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas de la demanda reconvencional como tampoco en las ocasionadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.