AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, 27 enero 2010

Fuente: Aranzadi/Westlaw

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 21/2009-

AJUICIO ORDINARIO Nº 684/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE SABADELL

S E N T E N C I A Nº 45/2010

Ilmos. Sres.D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOSD. JORDI SEGUÍ PUNTASD. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de enero de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 684/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell, a instancia de MECANIZADOS FRUTOS, S.L., representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Teresa Aznarez Domingo, contra COMHER, S.L. (COMERCIAL DE MAQUINARIAS-HERRAMIENTAS, S.L.), representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Montero Brusell; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 31 de julio de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de la parte actora «Mecanizados Frutos S.L.», contra el demandady en consecuencia ABSOLVER a dicho demandado de las pretensiones formuladas contra él, y CONDENAR a la parte actora al pago de las costas procesales causadas.».

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo mediante escrito motivado; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de diciembre de 2009.CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN FERRER BARRIENDOS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La demandante compró a la demandada en 14 de junio de 2004 una máquina torno marca Daewoo modelo Puma 240 MB / 21iT, que fue instalada en su establecimiento en 4 de noviembre siguiente. Por medio de la demanda origen de estos autos solicita, por entender que presenta vicios ocultos que la hacen impropia para su finalidad, que se condene a la demandada a que le pague la cantidad de 100.468,06 euros (el precio que costó) en concepto de daños y perjuicios, ofreciendo la devolución de la máquina.La sentencia del Juzgado de Primera Instancia desestima la demanda y contra dicha resolución recurre la parte demandante reiterando en esta alzada su pretensión inicial.

SEGUNDO

Una primera circunstancia que llama la atención es el propio planteamiento jurídico de la demanda. En efecto, estamos ante una compraventa indiscutible que la demandante quiere resolver alegando vicio oculto y sin embargo la parte demandante rehuye la aplicación de los preceptos legales específicos en la materia (vicios ocultos en compraventa) lo que probablemente es debido al convencimiento de que no podría concedérsele razón. De ahí que se acabe disfrazando la petición de devolución del precio de una efectiva pretensión de resolución del contrato como «indemnización de daños y perjuicios» por incumplimiento que se acompaña del ofrecimiento de devolución de la máquina.

La motivación para esquivar la normativa específica aplicable al conflicto enjuiciado y centrar la base argumentativa a las normas generales del derecho de obligaciones, estriba en la pretensión de que se considere lo sucedido como venta de cosa distinta («aliud pro alio») no en su sentido propio, pues pidió se le sirviera una máquina torno Daewoo modelo Puma 240 MB/21iT y tal máquina es la que tiene instalada en su empresa, sino en un sentido figurado, como equivalente a inidoneidad de la máquina; inidoneidad que en el presente caso tendría que interpretarse de forma particularmente laxa porque en definitiva no se reprocha que la máquina no cumpla sus especificaciones sino, como bien advierte el juzgador de Primera Instancia, que el reproche esencial es que no sea igual o más rápida que el torno Daewoo modelo Puma 230 MB con NC 18, modelo anterior de la misma marca que ya tenía el demandante y del que estaba satisfecho. En la demanda se enuncia tal cosa expresamente alegando «si una máquina antigua consigue excelentes resultados, con mayor motivo un modelo más moderno los mejorará». Sin embargo la demandada ya explicó en correspondencia anterior al proceso que la política comercial de la marca más bien estaba en la mejora de la precisión que no en el aumento de velocidad; en cualquier caso la máquina adquirida podía llevar tres tipos de controles numéricos de diferente potencia por lo que un reproche comparativo debería hacerse desde una igualdad de características que no concurren.

La doctrina del «aliud pro alio» como es sabido es de creación jurisprudencial y constituye un recurso distorsionador para resolver situaciones de injusticia extrema que se pueden producir en ocasiones en la contratación moderna y que no tendrían solución razonable a través de las milenarias normas de las acciones edilicias recogidas en nuestro centenario código civil. Pero, puestos a introducirse en el ambiguo terreno de la doctrina del «aliud pro alio», se hace necesaria la utilización de algunos parámetros de racionalidad que eviten tener que moverse en la discrecionalidad absoluta y consideramos que un buen parámetro reside en las referencias a la conformidad con el uso ordinario y con el uso especial, tal como se definen en el art. 35 del Convenio de Viena sobre compraventa internacional que constituye nuestro derecho vigente en ese tipo de compraventas y cuyos parámetros -aceptados en todo el mundo pues se trata de una Ley Uniforme gestada por Naciones Unidas- pasaron esencialmente también a las compraventas de consumo en la Ley 23/2003 sobre Garantía en la venta de bienes de consumo, por más que ninguno de tales textos legales sea normativa directamente aplicable al caso.

Pues bien, revisadas las actuaciones practicadas no puede afirmarse que la máquina no cumpla las especificaciones que le son propias o, dicho de otra manera, no consta que no responda a los requerimientos del uso ordinario de la misma. Es verdad que el torno nuevo es menos potente que el que ya tenía; esto es debido esencialmente a que la maquina adquirida llevaba un control numérico (FANUC 21) menos potente que el que llevaba la maquina anterior Puma 230 que era FANUC 18; esta característica el propio demandante reconoció en juicio que ya le fue advertida en la feria de Bilbao y así lo relató también muy convincentemente el testigo Sr. Anton ; en tales circunstancias este reproche comparativo no puede identificarse con inhabilidad de la máquina, sino que es la consecuencia de poseer cada máquina características diferentes, por más que haya sido el reproche principal y permanente del demandante y en este sentido resulta muy expresiva la carta de 5 de octubre de 2005; también constituye el principal reproche del informe pericial que acompaña a la demanda y que no dice que la máquina incumpla con las especificaciones que ofrece en el prospecto de la misma que también se acompaña a la demanda.

Si se hace abstracción de la cuestión de la velocidad comparativa con la máquina anterior, y también de las intervenciones relativamente normales que son resultado de choques que en principio tampoco pueden identificarse como mal funcionamiento intrínseco de la máquina, la demanda tendría que sustentarse en la realidad de una pérdida de aceite puntual en la electroválvula, con alegaciones de ruidos en la herramienta motorizada aparentemente resuelto mediante su cambio en marzo de 2005, o el balanceo de la torreta en enero de 2006 que igual puede ser resultado de colisión ya que se apreció la rotura de algunos dientes del engranaje. De tales hechos no cabe concluir la inadecuación de la máquina para un uso ordinario.

TERCERO

Descartada la cuestión de que la máquina no fuera apta para su uso ordinario, cabría examinar si en el presente caso la venta debía responder a requerimientos específicos que el comprador hubiera hecho saber al vendedor.

Como quiera que no es discutido que la compraventa se gesta en la feria de Bilbao de junio de 2004, parece bastante claro que es el demandante quien elige entre los enésimos modelos y series de máquinas, la que más cuadra a su necesidad sin que conste hubiera engaño del vendedor sobre las diferencias esenciales de los tornos de distintas series o modelos de cada serie. Por lo demás, la parte demandante debía disponer -disponía en realidad según lo oído en juicio a través de las declaraciones de los testigos Efrain y Anton – de información razonable de ésta máquina que vio en la feria de Bilbao, como la tendría de otras de la misma marca o de maquinas similares de la competencia, tanto por los folletos publicitarios como por las explicaciones del personal comercial y técnico. Por otro lado, no consta que la demandada tuviera interés en venderle un modelo en lugar de otro sino más bien al contrario, ya que parece que la sugerencia del vendedor era otra más cara de la misma gama. No vemos motivo razonable para afirmar que el demandante desconociera las prestaciones de la máquina, incluso por el hecho de que ya tenía un torno de esta marca que maneja personalmente.

Finalmente no resulta de más apuntar que estamos hablando de una máquina-herramienta de manera que no «produce» determinado número de piezas en determinado tiempo, sino que puede producir un amplio tipo de piezas cuyo tiempo de ejecución depende de innumerables circunstancias. El propio Sr. Gines reconoció que no indicó a la vendedora qué tipo de piezas pretendía mecanizar ni el tiempo que pretendía como máximo.

No hay pues base razonable para extender la responsabilidad del vendedor a la adecuada respuesta a requerimientos de un «uso especial» cuando es claro que ni existió tal indicación de uso especial, ni es especialmente previsible tal cosa en una máquina-herramienta de uso polivalente.

Consecuencia de todo lo expuesto es la plena confirmación de la sentencia que se recurre.

ÚLTIMO.- Las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte apelante en razón de lo dispuesto en arts. 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil.
Finalmente, observando en autos la presencia de facturación doble al parecer para obtención irregular de la financiación a través de crédito oficial, se remitirán de oficio a la Delegación del I. C.O testimonio de los folios 139 a 142 de los autos a los efectos que fueran procedentes.

F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por MECANIZADOS FRUTOS S.L. contra la sentencia dictada en fecha 31 de julio de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Sabadell , confirmamos dicha resolución en todas sus partes con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.Una vez firme la presente resolución, remítase a la Delegación del I. C.O. testimonio de los documentos obrantes a folios 139, 140, 141 y 142 a los efectos que sean procedentes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, 10 marzo 2009

FUENTE: ARANZADI/WESTLAW

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 759/2008

Ponente: IIlma. Sra. paloma garcía de ceca

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID

SENTENCIA: 00085/2009 AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14 MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 759 /2008

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados: PABLO QUECEDO ARACIL AMPARO CAMAZON LINACERO PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a diez de marzo de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 492 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 37 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 759 /2008 , en los que aparece como parte apelante REXIM LEBENSMITTEL PRODUKTION KG representado por el procurador DON GUMERSINDO LUIS GARCIA FERNANDEZ, y como apelado VINOS & BODEGAS,S.A., quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA SUSANA ESCUDERO GOMEZ, sobre resolución de contrato y reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 37 de Madrid, en fecha 28 de mayo de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: «1) Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de REXIM LEBENSMIGTTEL PRODUKTIN KG contra VINOS Y BODEGAS, S.A., debe declarar y declaro resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes únicamente respecto de 13.980 botellas de vino tinto de mesa semidulce denominado «Las Cuatro Estaciones», condenando a la demandada a retirar el citado producto de las instalaciones de la demandante y a su costa, así como a indemnizar a la actora en la cantidad de NUEVE MIL QUINIENTOS SEIS EUROS CON CUARENTA CENTIMOS (9.506,40 EUROS). 2) Dicha cantidad devengará los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la presente resolución hasta su completo pago. 3) No se hace expresa imposición de las costas causadas».

SEGUNDO Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante REXIM LEBENSMITTEL PRODUKTION KG, al que se opuso la parte apelada VINOS & BODEGAS,S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el dia 3 de marzo de 2009.

CUARTO En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO La demanda presentada por Rexim Lebensmittel Produktion KG (Rexim) contra Vinos y Bodegas, S.A., pretendía la resolución del contrato de compraventa suscrito entre las partes por inhabilidad de la mercancía adquirida por la actora, así como la condena a Vinos y Bodegas, S.A. a retirar a su costa la mercancía inservible que resta depositada, y a indemnizar a la actora en la suma de 37.900’12 € por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual, más los gastos de depósito de la mercancía que se devenguen hasta su efectiva retirada, todo ello con los intereses legales devengados por esa cantidad desde la interposición de la demanda al completo pago. En el curso del procedimiento la reclamación fue sucesivamente reducida hasta 20.076’12 €. Todo ello relatando que, en fecha 4 de Septiembre de 2003, Rexim transmitió orden de compra a la demandada de 20.160 botellas de vino tinto de mesa semidulce «Las Cuatro Estaciones», que distribuyó con favorable acogida entre sus clientes, tras lo que en 4 de Febrero de 2004 formalizó una segunda orden de compra de 20.880 botellas, a razón de 0’68 € unidad, por un total de 14.198’40 € que se abonaron mediante factura emitida en 2 de Marzo siguiente, recepcionándose la mercancía el siguiente día 5, y durante cuya distribución comenzaron a recibirse quejas y devoluciones de los clientes por la defectuosa calidad del producto, cuyo importe se vio obligado a abonar Rexim, contabilizando un total de 5.197 botellas devueltas, lo que motivó sucesivos requerimientos telefónicos a Vinos y Bodegas, S.A., y un primer requerimiento escrito el 15 de Octubre de 2004, contestado el siguiente día 18 sin negar las deficiencias del producto (reconociendo su esterilización con ácido sórbico), así como un segundo requerimiento en 8 de Noviembre anunciando la devolución de las 13.980 botellas de vino inservibles aún almacenadas, seguido del pacto verbal de restituir la mercancía, restitución que se intentó el día 29 de Noviembre de 2004 con el resultado de que Vinos y Bodegas, S.A. incumplió lo pactado, rehusando la recepción, pues la condicionó a la renuncia de la actora a cursar cualquier reclamación, lo que no fue aceptado por Rexim, seguido de comunicaciones cruzadas en 6 y 15 de Diciembre, en las que Vinos y Bodegas, S.A. continuó sin asumir su responsabilidad, acordándose en 20 de Diciembre la práctica de una prueba pericial, especialmente en comprobación de la presencia de ácido benzoico en el vino, que fue negada por Vinos y Bodegas, S.A. mediante fax de 10 de Enero de 2005, pese a cuya negativa se practicó análisis en el laboratorio Dialab Schnabel informando que las muestras contenían ácido benzoico, no permitido en el tratamiento enológico del vino. La presencia de ácido benzoico, comunicada a la demandada sin obtener respuesta, fue corroborada mediante análisis confeccionado por la empresa de asesoramiento técnico en viticultura y enología Servino.

SEGUNDO La sentencia dictada en la primera instancia comienza por rechazar la excepción de caducidad opuesta por la parte demandada, razonando que la acción ejercitada es la de resolución de contrato por incumplimiento esencial imputable al vendedor, en los términos previstos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacionales de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1980, e incorporada al derecho español mediante Instrumento de Adhesión de 17 de Julio de 1990, cuyo art. 39.2 supedita el derecho de reclamación del comprador a la previa comunicación dirigida al vendedor en un plazo máximo de dos años, contados desde la fecha de recepción, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garantía contractual. Y considerando que en el presente caso Rexim Lebensmittel Produktion KG cursó comunicación antes de dicho plazo, ejercita oportunamente la acción dentro del término general de quince años del art. 1964 Cc. Tal argumentación se declara únicamente aplicable a la segunda de las partidas de vino suministradas por Vinos y Bodegas, S.A., no así al primer pedido, cursado en 4 de Septiembre de 2003, por haber transcurrido respecto del mismo el plazo de dos años sin formular reclamación. Sobre el fondo de la cuestión litigiosa, y tras valorar la prueba practicada, declara que la parte actora no ha acreditado que, al suministrar el vino a sus clientes, éstos formularan quejas o devolvieran la mercancía. Añade que Rexim faltó a la verdad al relatar en la demanda haber mantenido en depósito la mercancía a devolver, y que ha renunciado a los gastos reclamados por depósito. Declara probado, a través de los análisis aportados al procedimiento, que el vino objeto del contrato resultaba defectuoso por su elevada acidez volátil y carácter avinagrado en cata, además de contener un conservante no autorizado, como es el ácido benzoico, reconociendo el derecho de la actora a instar la resolución del contrato. Correlativamente, se declara el derecho de Rexim a percibir, como indemnización, la cantidad correspondiente al precio de las botellas inhábiles para el consumo, por 9.509’4 €. No se acoge la reclamación correspondiente a gastos de transporte, por 2.163’4 €, porque la devolución de las botellas al establecimiento de la vendedora respondió a una decisión unilateral de la demandante. Tampoco los gastos derivados del análisis químico del vino, por 1.695’92 €, porque el informe obtenido no tiene carácter de prueba pericial, en cuyo único supuesto podría repercutirse sobre la demandada caso de resultar condenada en costas. Tampoco se reconoce el derecho a reclamar el lucro cesante por el beneficio dejado de percibir al no comercializar el vino, por 6.710’4 €, en aplicación del art. 74 de la Convención de Viena antes citada, a cuyo tenor «la indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de celebración del contrato». Por todo lo cual estima parcialmente la demanda, sin hacer expresa condena en costas.

TERCERO Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Rexim Lebensmittel Produktion KG, argumentando en primer lugar que la sentencia declara extemporánea la reclamación formulada por las botellas de vino defectuosas correspondientes al primer pedido, es decir, al cursado en 4 de Septiembre de 2003, por exceso sobre el plazo de dos años previsto en el citado art. 39.2 de la Convención de Viena, pese a que en la demanda no se incluye reclamación alguna por ese concepto, sino exclusivamente por el segundo pedido, emitido en 4 de Febrero de 2004. La cuestión suscitada es intrascendente, considerando que, como admite la propia parte apelante, el pronunciamiento de la sentencia se circunscribe al segundo de los pedidos de mercancía, de 4 de Febrero de 2004 , y no tiene incidencia alguna la mención relativa al primer pedido recibido de Vinos y Bodegas, S.A. En todo caso, es la parte actora la que introduce en el debate, a través de su relato de hechos, los supuestos vicios apreciados en nueve botellas de vino del primer pedido.

CUARTO Denuncia Rexim un error en la valoración de la prueba practicada, a propósito del razonamiento de la sentencia alusivo a la falta de documentos escritos acreditativos de las quejas o las devoluciones de mercancía por parte de los clientes finales de aquella entidad. Y reprocha, a este respecto, que no se produjera el interrogatorio del representante de Rexim, en principio propuesto y después renunciado por la demandada, Vinos y Bodegas, S.A., a través del cual la apelante habría justificado aquellas quejas y devoluciones. De nuevo el argumento resulta intrascendente. En primer lugar, porque el defectuoso estado del vino objeto de la compraventa se declara probado a través de los análisis unidos al procedimiento, como prueba plena e incontestable de carácter científico, que no precisa ser complementada mediante otras pruebas de eficacia secundaria, como las posibles quejas o devoluciones de clientes de Rexim. En segundo lugar, porque la declaración del representante legal de Rexim nunca serviría a demostrar la efectiva existencia de esas quejas y reclamaciones (ni ningún otro hecho beneficioso para dicha entidad), de conformidad con lo dispuesto en el 316.1 L.E.c., que sólo atribuye certeza a «los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial». Sobre los restantes hechos, las reglas de la sana crítica desaconsejan atribuir certeza a un hecho controvertido por la mera afirmación unilateral de la parte a la que favorece (art. 316.2 ).

QUINTO En el siguiente motivo de apelación se explica la ausencia de ánimo de Rexim Lebensmittel Produktion KG, de faltar a la verdad en la exposición de los hechos en cuanto al depósito de las mercancías litigiosas, y en las cantidades reclamadas por ese concepto en la demanda, y después renunciadas. Tal como explica la apelante, inicialmente se reclamaron en la demanda partidas indemnizatorias correspondientes al precio de almacenaje de las botellas de vino defectuosas por las sumas de 7.394’71 € para las semanas 38 de 2004 a 4 de 2005, otros 6.909’54 para las semanas 5 de 2005 a 19 de 2006, y otros 3.519’75 más para las semanas 20 de 2006 a 5 de 2007, conceptos todos ellos que fueron sucesivamente renunciados en la audiencia previa y en el juicio ordinario, alegando la actora haber padecido error en su formulación. Por lo que se desprende de las actuaciones, los gastos descritos nunca llegaron a producirse. En la sentencia no se imputa una alteración intencional de la verdad a Rexim, y tan sólo se constata que efectivamente no era cierta la existencia de esos gastos, que la apelante atribuye a error en la confección de la demanda. Nuevamente la cuestión es irrelevante a los efectos del litigio, y del recurso, pues la reclamación fue renunciada y la renuncia admitida, sin apreciar dolo ni mala fe procesales en la demandante.

SEXTO Impugna la apelante el pronunciamiento de la sentencia que desestima las pretensiones indemnizatorias relativas a los gastos de transporte de las mercancías, para su devolución a Vinos y Bodegas, S.A., y gastos de emisión de informe del vino defectuoso por el Laboratorio Alemán Dialab Schnabel. Sobre ese extremo, la sentencia razona que la decisión de transportar la mercancía a España tras constatar sus deficiencias fue adoptada unilateralmente por Rexim. Sin embargo, considera la apelante que el pacto de devolución de la mercancía defectuosa está acreditado, y que en todo caso la devolución constituye una conducta amparada por los arts. 8 y 9 de la Convención de Viena arriba citada, a cuyo tenor «para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes», de igual forma que «las partes quedarán obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas», «salvo pacto en contrario, se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate». A propósito de esta reclamación, únicamente consta que Rexim anunció a Vinos y Bodegas, S.A. la devolución de 13.980 botellas de vino inservibles, y sostiene que existió un pacto verbal entre las partes para la restitución de la mercancía, que motivó su transporte hasta las instalaciones de la vendedora en Ciudad Real, donde sin embargo no fue aceptada la recepción. Se apunta por la demandante que Vinos y Bodegas, S.A. condicionó la recepción a la renuncia de la compradora a cursar cualquier reclamación. El problema no radica en la eficacia del pacto verbal descrito, sino en la demostración de que efectivamente el transporte de la mercancía fue pactado entre las partes, a cuyo respecto sólo se cuenta con el relato unilateral de la demandante, expresamente negado por la demandada (concretando el representante de Vinos y Bodegas, S.A. en el acto del interrogatorio que nunca convino la restitución de la mercancía, ni pudo haberse convenido así por esa entidad al carecer de facultades al efecto persona alguna diferente del representante, ni se conoció ni consintió la entrega de las botellas de vino restituidas en los almacenes de Ciudad Real). En definitiva, y tal como explica la sentencia apelada, no existe demostración de que Vinos y Bodegas, S.A., concertase con Rexim la restitución de la mercancía. Se trata por tanto de un gasto exclusivamente decidido por la demandante, cuya utilidad o necesidad no consta, ni cabe repercutirlo sobre la vendedora. Tampoco cabe calificar la restitución de la mercancía inhábil como conducta «razonable» de cuyo coste deba responder la vendedora a través de lo previsto en los arts. 8 y 9 de la Convención de Viena. Pues tratándose de una mercancía no comercializable, no se aprecia la causa que obligara, o aconsejara, su transporte desde el domicilio de Rexim hasta las instalaciones de Vinos y Bodegas, S.A. en Ciudad Real, ni la imposibilidad, o el mayor coste, de destruir o desechar la mercancía en el lugar en que se hallaba.

SÉPTIMO Asiste la razón a la parte apelante en cuanto a la procedencia de incluir, entre los conceptos indemnizatorios, los gastos derivados de la emisión de un análisis sobre el vino, elaborado por el laboratorio Dialab Schnabel. Como expresa la sentencia impugnada, ese análisis no tiene el carácter de prueba pericial, ni su coste puede incluirse en la tasación de costas. Pero no se trata de equiparar el análisis a una actuación procesal (pericial), ni siquiera preparatoria del procedimiento, sino que se trata de una actividad de comprobación a la que se vio obligada Rexim en el ámbito puramente contractual, extraprocesal, como único medio de constatar la defectuosa calidad de la mercancía suministrada, incluso el daño potencial para los consumidores del producto, e igualmente para plantear ante Vinos y Bodegas, S.A. las consecuencias de su incumplimiento contractual. Por todo lo cual, el gasto reclamado, directamente derivado del incumplimiento imputable a Vinos y Bodegas, S.A., ha de ser soportado por la vendedora.

OCTAVO Finalmente, el reconocimiento o no de la cantidad reclamada por Rexim en concepto de lucro cesante, equivalente a la ganancia dejada de percibir al no comercializar el vino adquirido, está en función de lo dispuesto en los arts. 74 y 76 de la Convención de Viena citados en la sentencia apelada, es decir, depende de que la pérdida sufrida por la parte perjudicada se «hubiera previsto, o debiera haber previsto, en el momento de celebración del contrato» por la parte que hubiera incurrido en incumplimiento. Discrepando del razonamiento de la sentencia, se estima que la pérdida económica padecida por aquél concepto resultaba desde luego previsible al tiempo de celebrarse el contrato. Simplemente porque conociendo Vinos y Bodegas, S.A. la adición de ácido benzoico al vino suministrado, y conociendo como comerciante del sector la improcedencia de añadir esa sustancia al vino, resultaba del todo previsible la imposibilidad de su comercialización a terceros, y el consiguiente alcance de la pérdida a sufrir por Rexim, que no tenía la condición de consumidor final sino de comerciante, en cuya condición orientaba la adquisición a la reventa a terceros, con la consiguiente obtención de un beneficio derivado del margen comercial aplicado sobre el precio de esa reventa. La defectuosa calidad del vino destinado por Rexim a la comercialización a terceros, evidencia la previsible causación de un lucro cesante.

NOVENO No se aprecia en Vinos y Bodegas, S.A., la temeridad que le atribuye la parte apelante, a los efectos del pronunciamiento de costas en virtud del art. 394.2.in fine L.E .c.. La temeridad ha de revelarse a través de la actitud procesal de las partes, bien por el mantenimiento de pretensiones o medios de oposición a sabiendas de que carecen de fundamento, bien por omisión de la diligencia exigible en el conocimiento de resultar infundada la pretensión u oposición, de tal manera que la actuación del demandante o demandado al litigar sobrepase manifiestamente los límites de este derecho, con daño para la parte contraria. En el presente caso no cabe apreciar esas circunstancias considerando que las pretensiones de la demanda no han resultado fundadas en su totalidad, incluso renunciando en parte a las mismas la actora tanto en la audiencia previa como en el acto del juicio, o bien por resultar alguna desestimada, lo que significa que la oposición de la demandada ha resultado en definitiva justificada.

DÉCIMO Estimándose parcialmente el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 L.E .c., no procede hacer expresa condena en el pago de las costas de esta alzada. Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. García Fernández en representación de Rexim Lebensmittel Produktion KG, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 37 de Madrid, bajo el número 492 de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de cuantificar en diecisiete mil novecientos doce euros con setenta y dos cms. la cantidad en que Vinos y Bodegas, S.A. debe indemnizar a la demandante, confirmando los restantes pronunciamientos de dicha resolución, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en esta alzada. Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ . Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, 24 marzo 2009

Fuente: Aranzadi/Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 403/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. juan bautista cremades morant

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN Decimotercera ROLLO Nº 403/2008 A

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 622/2007 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 35 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 160 Ilmos. Sres. D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN D.ª. Mª DELS ANGELS GOMIS MASQUÉ D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de marzo de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 622/2007 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 35 Barcelona, a instancia de PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD, contra PESCADOS VIDELA S.A.; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de enero de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Ildefonso Lago, en nombre de People Fisheries (PVT) LTD, debo condenar y condeno a que la demandada, Pescados Videla S.A., abone a la actora la suma de 18.119 Dólares USA o 13.129’71 euros, con intereses desde el 1 de junio de 2006 al tipo de 5,07%, y sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.». SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN BAUTISTA CREMADES MORANT.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene a la entidad PESCADOS VIDELA SL a pagar a la actora, la entidad paquistaní PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD la suma de 37.161 $ (27.524’06 €) con los intereses de demora desde el 2828.7.2006, precio de la compra de la primera a la segunda de 1920 cajas de jibias congeladas con un peso neto de 12.920 Kg, cuya calidad y corrección se encuentra amparada por los certificados fitosanitarios de Pakistán, y no objetados en el puerto de destino, Barcelona (PIF, punto de inspección fronteriza) donde se realizó el control sanitario de las mercancias. A dicha pretensión se opone la demandada alegando incumplimiento parcial de la actora respecto de la inhabilidad de parte del producto que fue destruido por orden de las autoridades sanitarias (5.589 kg), el resto, de calidad inferior a la contratada, y recepción de menor cantidad que la facturada, al recibir 12.740 kg, por lo que «reclama» de la actora, un abono de 19.042 $, debiendo pagar a la actora solo 18.119 $ (13.129’71 €), suma que ingresa en la cuenta de depósitos y consignaciones (f. 197), considerando aplicable el Convenio de Viena de 1980 (compraventas internacionales). Por auto de 7.11.2007 se acordó el allanamiento parcial de la demandada respecto de la suma de 13.129’21 €, y su entrega a la actora. La sentencia de instancia (que considera aplicable la la Convención de Viena) estima parcialmente la demanda, por incumplimiento contractual del vendedor que habilita al comprador a reducir el precio, pues el género solicitado no fue el recibido en cantidad y calidad, condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 18.119 $ (13.129’71 €, con intereses – al tipo de 5’07 % – desde el 1.6.2006, sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad actora, partiendo de que vendió una partida de sepia en condiciones CFR de forma que, al pasar la mercancía por la borda del buque en puerto de origen, los riesgos son del comprador, que no ha acreditado el defectuoso estado en momento anterior, y, por el contrario sí consta acreditado que la mercancía estaba en perfectas condiciones en el momento de la carga en el buque (certificados sanitarios del Gobierno de Pakistán, certificado de calidad, análisis microbiológicos – todos, documentos oficiales – la inspección de las autoridades sanitarias españolas al recogerse la mercancía en puerto,

SEGUNDO Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad de las relaciones comerciales entre actora y demandada, de suministro por aquella a ésta de sepia y calamar. 2) En dicho contexto, y en una anterior operación, la actora remitió a la demandada el contenedor MAEU570835O, con 19.362 kg de sepia (conocimiento de embarque al f.82, y factura correspondiente a los f. 83 y 84), que fue recibido en 20.1.2006, siendo analizado por el departamento de calidad, que emitió el correspondiente informe veterinario, en el que se hacía constar que en el producto remitido se producía una importante merma al procederse a su descongelación, constatándose que la calidad organoléptica (calidades del producto que se pueden percibir por los sentidos) eran deficientes (f. 85 y ss); dicho informe fue remitido a la actora por correo electrónico así como fotos del producto (f. 403 y ss), interesando de la actora una solución al problema; la actora solicitó que se procediera al análisis de todo el género enviado (f. 109) a lo que accedió la demandada, y tras su elaboración le remitió el correspondiente informe (f. 11 y ss) ofreciéndole la posibilidad de que la misma actora inspeccionase directamente el género en las instalaciones de la demandada (f. 113), y asimismo, la demandada procedió a valorar el producto que no podía utilizarse en 12.732 $ (f. 115 y ss); el producto fue inspeccionado por mandatarios de la actora, que comprobaron lo expuesto por la demandada (f. 118 y ss), ante lo cual la actora remitió a la demandada la referida suma de 12.732 $ (factura de abono y comprobante de la transferencia bancaria, a los f. 121 y ss). 3) la realidad de la compraventa posterior, aducida en apoyo de la demanda, de 12.920 kg de sepia congelada de diferentes calibres, con origen en Pakistán y destino CEE (factura comercial y listado de contenido, a los f. 7 y ss), que venía empaquetada en cajas cerradas de 10 kg mediante crédito documentario por la suma reclamada (f. 33, y 183 y ss, en relación con el hecho 5º de la contestación, entre cuyas condiciones figuraba la necesidad de conformidad de la demandada con el producto recibido), debiendo producirse el pago a los 80 días del conocimiento de embarque, es decir, el día 28.7.2006; las condiciones de venta suponían aplicar el incoterm CFR (cost and freight, es decir, en el precio de venta se incluye el valor de la mercancía y el importe del flete o transporte marítimo ) BARCELONA (la actora asumía los gastos y el flete necesario para entregar la mercancía en el puerto de destino, Barcelona). La primera consecuencia de ello es que la obligación de entrega se produce «cuando la mercancía sobrepasa la borda del buque en el puerto de embarque» (f. 246 y ss), de forma que, si bien el vendedor asume los costes y el flete hasta el puerto de destino, los riesgos los asume el comprador desde dicho momento. 4) A instancia de la demandada, se cargaron en el contenedor determinada cantidad de jibias de clase «B» (en una primera comunicación de la demandada, 100 cajas; en una segunda, 121) y por piezas o muestras comerciales al fondo del contenedor, cuya partida no debía mencionarse en la documentación (y sí, solo, el producto de calidad «A»), según instrucciones de dicha demandada, que en el momento de la descarga, fue entregada directamente a la demandada (f. 11 y ss, y 324 vuelto; no cuestionado) 5) la mercancía fue sometida a análisis por los laboratorios de la actora: informes microbiológicos (f. 17 y ss impugnado por la demandada, por unilaterales); se obtuvo el correspondiente certificado sanitario expedido en 9.5.2006 por el Departamento de Pesca Marítima del Gobierno de Pakistán, tras la correspondiente inspección y sometimiento a pruebas organolépticas, parasitológicas, químicas y microbiológicas (f. 26 y ss y 268 y ss, aportado en la audiencia previa, también impugnado, por no acreditar el estado ni la idoneidad de la mercancía) y el certificado de calidad y origen en el sentido de que la partida era correcta y apta para el consumo humano (f. 27 también impugnado de contrario; según el mismo certificado, se relativiza su valor pues «no absuelve la responsabilidad del exportador de la calidad total, la cantidad y ningún otro defecto de envio» ). 6) Con los referidos certificados fitosanitarios, se cargó a bordo del contenedor MWCU6594395, siendo transportado por la naviera MAERSK LINE, desde Karachi a Barcelona (conocimiento de embarque, al f. 28, de 9.5.2006 ); el contenedor llegó al puerto de Barcelona el 30.5.2006, siendo retirado por el receptor el día 1.6.2006 (admisión en el hecho 3º de la contestación), y fue cargado en el frigorífico contratado por la demandada de UNIDADES FRIGORIFICAS SA (albarán al f. 124 y 125, en relación con la contestación por escrito obrante a los f. 324 ), sito en Mercabarna (Barcelona); en cuyo albarán, en relación con el informe obrante al f, 324 vuelto, punto 7, y f. 325, aparece que fueron recibidos 12.740 kg, por 36.238 $. En todo caso, en el momento de llegar a Barcelona, en 1.6.2006 se emitió el Documento Oficial de Control Sanitario por el Ministerio de Sanidad y Consumo (paso por el PIF, puesto de inspección fronteriza), del que deriva que la mencancía pasó los controles documental, de identidad, físico, con examen organoléptico satisfactorio, constando en la casilla 32 como «apto para el consumo humano» (f. 284 y ss, 308 y ss, y su valor no es puesto en duda por la perito Sra. Carmela ; a dicho documento no se alude en la contestación, presentándose por la demandada a requerimiento de la actora; solo es la misma demandada quien relativiza su valor, en el sentido de que consta un error en la fecha de emisión de la factura, en el sentido de que no es en «marzo» sino en «abril» del 2006, añadiendo – sin ninguna apoyatura – que solo se verificó, en el PIF, la documentación, pues no podía haber tiempo para más) 7) Dos cajas de cada uno de los lotes fueron remitidas al departamento de calidad de la demandada, que emitió el correspondiente informe de Dª Inés (f. 126 y ss) que informó sobre la defectuosa calidad y deficiente estado, concretado en: existencia de piezas de color amarillento, glaseado irregular, fuerte olor a ácido y desagradable, muchas piezas con quemaduras a consecuencia del frío o del tratamiento químico, textura blanda en piezas pequeñas que, al tocarlas, se rompían (existiendo entre un 8 y un 16% de piezas rotas). 8) En 9.6.2006 (ocho días después de haberse recogido en puerto de destino) a demandada remitió un correo electrónico a la actora, poniéndole de manifiesto lo anterior (f. 142), y después, en 13.6.2006, el resultado del anterior informe (f. 144 y ss) 9) desde FECHA existió una intensa comunicación telefónica y por correo electrónico de la demandada, poniendo de manifiesto a la actora la inidoneidad (las citadas comunicaciones, otra posterior de 15.6.2006 por correo electrónico con fotos, al f. 149 y ss, otro posterior de 16.6.2006, interesando una respuesta, a los f. 152). 10) No obstante: a) la demandada consideró que podía comercializar un 50%, b) pero no como de primera calidad, sino a un precio inferior de venta y para circuitos comerciales residuales o que admitiesen este tipo de productos. 11) En 19.6.2006, la actora contestó mostrando su sorpresa por las fotos, e interesando de la demandada una solución (f. 154), lo que reiteró en 21.6.2006 (f. 156), si bien no tuvo una contestación inmediata al estar el Sr. Domingo de viaje, lo que fue comunicado a la actora (f. 158). 12) En 17.7.2006, el producto fue trasladado desde el frigorífico de UNIDADES FRIGORIFICAS SA (donde estuvo 8 días, sin que conste el tratamiento que se dio durante ese período) a las instalaciones de MANUFACTURACION SERVICIOS SL, que procesa y envasa el producto para la demandada (albarán y plantilla de elaboración, a los f. 160 y ss, en relación con la contestación por escrito a los f. 324 vuelto y 325 y ss). 13) A partir de entonces se procedió a diversos análisis por la demandada: a) inspección de productos sobre sus características «organolépticas», de 1.6.2006, dando como resultado una calidad deteriorada (f. 162), en relación con informe de las Dras. Dª Carmela y Dª Eloisa , al que se aludirá; b) consta plantilla de elaboración de semiconserva en la que aparece la destrucción de 5.589 kg («se tiran», f. 163, 326); c) inspección de producto acabado en el que consta la destrucción de 5.589 kg y el destino como de segunda calidad del resto, a procesar, no como semiconserva, sino producto congelado (en relación con el informe de Dª Gracia , a que se aludirá, f. 164, e informe de inspección de producto acabado congelado, f. 165 y ss). 14) En 21.7.2006, la demandada remitió un correo electrónico a la actora (a los f. 171 y ss) en el que ponía de manifiesto la valoración de los perjuicios (menor cantidad, destrucción de la sepia calidad «B» y venta del resto a calidad inferior), en aproximadamente el 50%. 15) En 24.7.2006, el Sr. Obdulio , como interlocutor de la actora, remitió un correo a la demandada, manifestando no aceptar la propuesta de abono del 50%, y anunciando que iría a España, por lo que no debía venderse el producto, y en su caso, realizaría un abono (f.174); sin embargo, no consta que nadie se personase en las instalaciones de la demandada para inspeccionar el género. 16) Simultáneamente (aparte de lo expuesto en el extremo 12), consta que los Servicios Sanitarios del Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, tras la pertinente inspección, decomisaron los 5.589 kg, sin que conste de qué calidad , A o B, eran (acta obrante a los f. 175 y ss), lo que fue comunicado a la actora en 9.8.2006 (f. 177 y ss). 17) Llegada la fecha de pago, el banco de la actora, Askari Comercial Bank LTD, solicitó a Caja Madrid, banco de la demandada, que procediese al pago (f. 35), negándose la Caja al indicarse que el importador no quería hacerlo pues, según el mismo, parte de la mercancía estaba en malas condiciones (f. 36 en relación con f. 185, 320 y ss y hecho 5º contestación), concretadas en que «la calidad B tuvo que ser destruida – en un 50% – porque no era apta para el consumo humano», existiendo diferencias «entre las mercancias facturadas y las recibidas y «proponiendo que le efectuase un descuento de más del 50% (concretamente de 19.042 $, f. 39, 177 y hecho 5º contestación) sobre el importe de la mercancía para proceder al pago, a partir de cuyo momento se sucedieron diversas comunicaciones entre las partes (de la demandada, reiterando la última oferta a los f. 186 y ss, sin alcanzarse acuerdo alguno, hasta que el banco de la actora, autorizó una reducción, pero solo del 10 %, que no fue aceptada por la demandada, manteniéndose ésta en que debía ser del 50% (f. 194 y ss en relación con la contestación por escrito de Caja Madrid).

TERCERO Se trata de una compraventa CyR (o CFR o con cláusula CFR), con conocimiento de embarque, instrumentada mediante «crédito documentario», no cuestionándose la normativa aplicada (Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa internacional de mercaderías, hecho en Viena el 11.4.1980; con adhesión el 17.7.1990, publicado en el BOE núm. 26 de 30.1.1991 y núm. 282 de 28.11.1996). Lo dicho impone ciertas acotaciones: a) Con la venta CFR, de un lado, el precio incluye el valor de las mercancías y el importe del flete o transporte marítimo asumiendo el vendedor esos pagos y, de otro, la obligación entrega se entiende realizada en el puerto de embarque, situándola a bordo, momento, a partir del cual los riesgos son asumidos por el comprador, quien «desde entonces» es «propietario» (siquiera, la tradición real o efectiva se produce con la conjunción entre el desembarco de la mercancía y la posesión del conocimiento de embarque, como título representativo de la misma); es decir, la mercancía viaja por cuenta y riesgo del comprador, siendo a su cargo las pérdidas o deterioros que sufran, desde que pasan la borda del buque en el puerto de embarque (ya se decía por nuestro TS en SS de 22.10.1931, 3.7.1941, 24.6.1942,… y lo sigue diciendo, SSTS 7 y 31.3.1997 ,…., así como el art. 36 de la Convención). b) Y se trata de un Transporte de mercancias documentado en régimen de conocimiento de embarque, cuyo documento (1) sirve como recibo acreditativo de la recepción de la carga por un transportista marítimo y del embarque de dichas mercancias, (2) incorpora el derecho de crédito del porteador (legítimo poseedor) a reclamar la entrega de las mercancias (título valor en sentido amplio) en el puerto de destino, (3) es representativo de esa posesión (mediata) de las mercancias, (4) es inequívocamente probatorio de la celebración del contrato. c) Y, además, se instrumenta en «crédito documentario», lo cual supone que el Banco acrece la confianza de que el vendedor percibirá el precio y, por ello, éste «remite» las mercancías; el Banco recibe los títulos representativos de las mismas, debiendo comprobar su regularidad formal, y remitir al comprador dichos documentos. d) La citada Convención califica el incumplimiento esencial como aquél que «cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar según el contrato, salvo que la parte que lo haya incumplido no hubiera previsto tal resultado…», entendiendo por tal, «una persona razonable de la misma condición no lo hubiere previsto en tal situación» (art. 25 ), máxime cuando el comprador debía «examinar o hacer examinar las mercancias, en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias», no constando pacto sobre examen en el momento de la llegada a destino (art. 38 Convención). Cierto que el comprador tiene el «derecho a invocar la falta de conformidad de las mercancias», pero lo pierde (art. 39 en relación con el anterior), y con él cualquier reparación incluida la posibilidad de reducción del precio (sobre lo que se volverá), si no lo comunica al vendedor, especificando su «naturaleza» (la naturaleza exacta de los defectos, transmitiendo los resultados detallados de su examen, e identificando las mercancías dañadas, aparte de que cada «falta de conformidad» requiere una comunicación por separado, a fin de que el vendedor tome las medidas oportunas para remediarlos), dentro de un plazo razonable»a partir del momento en que las haya o debiera haberlo descubierto (aquí, máxime, atendiendo el tipo de mercancías y la operación anterior a que se ha aludido en el fundamento 2º), imponiendo al comprador la obligación de comunicar al vendedor la falta de conformidad (definida en el art. 35 ) si la alega; lógicamente la comunicación ha de ser fehaciente (en el sentido de que, por cualquier medio, el destinatario ha de recibir el mensaje, lo que puede acreditarse por cualquier medio de prueba), ha de hacerse al vendedor (no a un intermediario o a un tercero), y ello ha de ser acreditado por el comprador. e) En orden a la posibilidad de «reducir el precio» por entrega de mercancias no conformes al contrato, el art. 50 Convención impone una serie de presupuestos:1) que esté establecido que las mercancias vendidas no son conformes al contrato (en el sentido del art. 35 : defectos de cantidad – incluido el peso – calidad, descripción («aliud»), embalaje o envase, o incluso de los documentos relativos las mercaderías). 2) que el comprador haya comunicado la falta de conformidad (art. 39 ). 3) que el vendedor no haya subsanado (u ofrecido subsanar) cualquier defecto, antes o después de la fecha de la entrega (arts. 37 y 48 ). 4) que el comprador exprese su voluntad de reducir el precio. 5) que, salvo pacto, se ejecute la reducción del precio en el lugar de ejecución de la entrega de las mercancias (el precepto habla de reducción proporcional a la «diferencia existente entre el valor que las mercancias efectivamente entregadas tenían en el momento de la entrega y el valor que habrían tenido en ese momento mercaderías conformes a contrato..»).

CUARTO En base a ello, se comparte el planteamiento que efectúa el juez de instancia (dónde se dañó la mercancía y quién soportaba los riesgos), pero no su resolución. En principio, la actora agotó sus obligaciones (así las SSTS 7.4.1995, 30.10.1995, 31.3.1997, 3.10.1997 ,…), mediante la entrega de la mercancía, con la documentación aduanera (permiso de exportación) y sanitaria, más el certificado de calidad (ajustado a los reglamentos y usos del puerto de embarque), contratando el transporte , y cargando a mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque (tradición «simbólica»); es decir, «entregó las mercancías, transmitió su propiedad y entregó los documentos» (arts. 30, 31, 34 Convención), y entregó la cantidad, calidad y tipo pactado, y envasado en la forma prevista (art. 35 Convención). No se alcanza a saber qué más debía hacer la actora; veamos: a) la mercancía fue sometida a análisis por los laboratorios de la actora: informes microbiológicos de marzo-mayo 2006 (f. 17 y ss impugnado por la demandada, por unilaterales, si bien no lo son los el certificado sanitario y el de calidad, y en definitiva no se cuestiona la corrección microbiológica, sino la organoléptica. Y el mismo carácter unilateral tiene el realizado por la demandada) b) se obtuvo el correspondiente certificado sanitario de 9.5.2006, tras la correspondiente inspección (f. 26 y ss ciertamente impugnado por no «acreditar» el estado ni la idoneidad de la mercancía, cuando constata la realidad de pruebas oficiales organolépticas, parasitológicas, químicas y microbiológicas) c) certificado de calidad y origen de 4.5.2006 (f. 27 también impugnado, sobre todo porque según el mismo certificado «no absuelve la responsabilidad del exportador de la calidad total, la cantidad y ningún otro defecto de envio», pero asimismo documento oficial ). Todo ello, en relación con las certificaciones del Departamento de Pesca del Gobierno de Pakistán, aportado en la audiencia previa, en el mismo sentido. d) la actora contrata el transporte, y carga la mercancía a bordo del buque en el puerto de embarque. e) el correo electrónico de Maersk, al f. 31, no puede servir a los efectos que se pretenden, atendidas las comunicaciones inmediatas de la misma, posteriores a la recepción en puerto; pero, en todo caso, se recoge sin reserva y devolviéndose el contenedor vacio, al día siguiente, también sin reserva. f) en el PIF no se hizo objeción alguna a la entrada de las referidas mercancias, y el correspondiente certificado solo se aportó por la demandada a instancia de la actora, en cuyo informe consta el inspector sanitario que realizó los controles, que no ha sido llamado como testigo por la demandada (el informe de la Asociación de Transitarios expedidores internacionales y asimilados – f. 306 y ss-, respecto a que la inspección en el momento de la llegada a puerto, supuso exámenes organolépticos y de otros tipos de la mercancía, considerándose correcta y apta para el consumo humano, en relación con el informe de averías de «KB INGENIERIA», a los f. 344 y ss; la certificación del Area de Sanidad, de la Administración General del Estado a los f. 362 y ss; la misma Dra. Carmela confirma la cualificación del personal adscrito al PIF y la misma corrección del certificado y en el mismo sentido la Sra. Inés ) y en el mismo sentido la certificado del PIF; aparte de que no existe la más mínima prueba de que que solo se verificase, la documentación, por «no haber tiempo para más». g) además de ello, la venta CIF se instrumentó en un «crédito documentario», que presupone que el Banco recibió los títulos representativos de las mercancías, comprobando su regularidad formal y remitiéndolos al comprador Por la demandada se presentó informe de Dª Carmela , licenciada en Farmacia y Doctora en Veterinaria y de Dª Eloisa , licenciada y doctora en Veterinaria, ambas profesoras titulares del Departamento de Ciencia animal y de los alimentos en la UAB, expertas en el ámbito de la Higiene, inspección y Tecnología de los alimentos, de valor muy limitado pues versó sobre la calidad visual y las posibles causas del aspecto que presentaban diversas muestras de sepia, solo en base a las fotografías, alguna «repetida», así la foto 5ª es la misma que la novena, ésta más oscura (f. 205 y ss en relación con su declaración en el juicio, donde llega a admitir que el examen organoléptico – lógicamente – aconsejaba tener la mercancía delante), quienes aludieron a (1) riesgos de material extraño por déficit en el procesado inicial, cuya presencia, curiosamente no se constata por el departamento de calidad de la demandada (en que se considera correcta la calidad de la manipulación; y así, la Dra. Carmela informa que de haberse detectado en tal momento, se hubieran constatado), (2) coloración anómala (que se intensifica entre la pesca y la congelación), (3) indicios de oxidación (deficiencias de lavado de origen y de conservación, que pudo darse durante el transporte), concluyendo – solo en base a tales fotografías – con que el producto no es apto para el consumo «sin que necesariamente detecten niveles microbiológicos elevados» (el deterioro organoléptico es previo al microbiológico, por lo que no cuestionan que los análisis en origen sean correctos, es decir que la mercancía es apta «microbiológicamente»; aparte de que no cuestiona en el juicio la corrección del certificado del PIF). Y aquella presunción de corrección de origen, tampoco queda desvirtuada por el Informe, también a instancia de la demandada, de Dª Gracia , licenciada en veterinaria por la UAB Máster en Nutrición, Tecnología e Higiene de los alimentos (f. 210 y ss en relación con su declaración en el juicio), sobre «auditar el sistema de trazabilidad de lotes usados» por la demandada (es decir «poder saber de un lote de producto acabado la materia prima de la cual se ha originado y la información relativa a ella, o bien, poder realizar el proceso inverso») y posteriores empresas contratadas (frigorífico y elaboradora) que intervienen en todo el proceso de elaboración de sus productos, y certificar que el producto «sepia 1765-G» fue elaborada con la materia prima procedente de la actora y del contenedor MWCU659439.5, partiendo de la reglamentación pertinente, informe de la demandada sobre el procedimiento y medios utilizados para determinar la trazabilidad que se acompaña al informe, visita e inspección en las instalaciones de la demandada para comprobar el cumplimiento y efectividad de dicho procedimiento, revisión de los registros de trazabilidad del concreto lote, (detallando la documentación examinada), las hojas de inspección del producto acabado de semiconserva, el Libro de género de la procesadora, hoja de control del concreto género en descarga, documento de salida del frigorífico, documentos de «seguimiento del lote», albarán de compra, registros de inspección o informe de calidad de materia prima,selección de un lote al azar de sepia en semiconserva – cuando según la demandada no pudo comercializarse como tal – para concluir que el referido sistema de trazabilidad es correcto y conforme a la legislación vigente, que el lote de sepia objeto de examen fue el de la actora, que solo fueron comercializados 7.151 kg como producto de segunda calidad bajo la marca «Pervi». Por contra, la Sra Claudia – Departamento de calidad de la demandada – manifiesta en el juicio, que «la calidad del producto era correcta»En base a ello, la Sala considera que la demandada no ha acreditado que la mercancía fuese incorrecta en el momento de sobrepasar la borda del buque en el puerto de embarque, ni en 1.6.2006, al recogerse en el puerto de Barcelona, constando por el contrario, tanto su aptitud microbiológica como organoléptica.

QUINTO Es incuestionable que (1) gran parte de la mercancía (5.589 kg), fue decomisado por las Autoridades sanitarias españolas, pero varios días después de ser recogidas; (2) se afirma que se recibieron menos Kg (albarán) que los facturados, pero se remitieron varias cajas, que, a instancia de la demandada no se mencionaban en la documentación; y que (3) el producto restante no pudo comercializarse como producto de primera categoría o calidad (lo que no consta, como tampoco, que no pudiera hacerse como «semiconserva»), comercializándose 7.331 kg (f. 326.5); pero en absoluto se destruye aquella presunción de corrección de cantidad y calidad cargada en el puerto de embarque, ni puede hablarse de «incumplimiento» de la actora. Ni consta qué ocurre hasta el decomiso por las autoridades españolas, ni tampoco se intenta descartar que en el transporte pudieron producirse deficiencias de conservación como parece apuntarse, y solo existe una comunicación genérica tras permanecer, al menos 8 días, en UNIFRISA; pero eso sería independiente de lo que aquí se plantea, es decir el debate es ajeno a las obligaciones del porteador (custodia con la diligencia derivada de la naturaleza de las mercancías, traslado por el itinerario diseñado y en el plazo establecido, entrega al destinatario sin demora y en el mismo estado que las recibió), sin perjuicio de las acciones que contra éste solo puede tener el comprador, como propietario, para exigirlela indemnización pertinente y en su caso. No obstante, si todo era correcto tras la recogida en 1.6.2006, no se ha excluido – a través de la prueba pertinente – que las anomalías pudieron producirse en el posterior depósito frigorífico. Consecuentemente, con estimación del recurso procede la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de estimar íntegramente la demanda, condenando a la demandada a pagar a la actora la suma reclamada, con los intereses a que se alude en el fundamento 4º de la resolución recurrida, que se comparte y no se cuestiona – del «5’07 %» desde el 28.7.2006 (fecha establecida en la demanda, posterior al 1.6.2006) y con expresa imposición de las costas de la primera instancia a dicha demandada, siendo la estimación sustancial, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (art. 394 LEC ), y sin declaración especial sobre las causadas en esta alzada.

FALLAMOS QUE estimando sustancialmente el recurso de apelación formulado por la entidad paquistaní PEOPLE FISHERIES (PVT) LTD contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución y, en su lugar, estimando sustancialmente la demanda, condenamos a la entidad PESCADOS VIDELA SL a pagar a la entidad actora apelante, la suma de 37.161 $ (27.524’06 €) con los intereses de demora del 5’07% desde el 28.7.2006, y con expresa imposición de las costas de 1ª instancia a dicha demandada, sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada. Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, 31 marzo 2009

Fuente: Aranzadi Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 553/2008

Ponente: IIlma. Sra. maría jesús de gracia muñoz

553 de 2008

SENTENCIA NÚMERO CIENTO SETENTA Y SEIS

Ilmos. Sres. Magistrados

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz

En Zaragoza, a treinta y uno de marzo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000658/2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo 553/2008, en los que aparece como parte apelante JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A. representada por el procurador D. RAMON PIÑOL LAZARO, y asistido por el Letrado D. DANIEL BELLIDO DIEGO-MADRAZO, y como apelada LAVAMEAT N.V. representada por el procurador D. IGNACIO TARTON RAMIREZ, y asistida por el Letrado D. EDUARDO MELENDRES MATA, y siendo Magistrado/s Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús De Gracia Muñoz.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO

Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de ZARAGOZA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2008 , cuya parte dispositiva dice: «FALLO: 1º) Estimo la demanda interpuesta por la mercantil LAVAMEAT, N.V. contra la mercantil JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A.U., y en su virtud condeno a la demandada a abonar a la actor ala cantidad de 32.737,85 €, más los intereses legales desde la interpelación judicial.

2º) Desestimo la demanda reconvencional interpuesta por JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A.U. al pago de las costas tanto de la demanda inicial como de la demanda reconvencional.»

TERCERO

Notificada dicha resolución a las partes, por JAMONES E. VELAZQUEZ, S.A. se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio el día 21 de noviembre de 2008, a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, Y señalándose para discusión y votación el día 17 de febrero de 2008 en que tuvo lugar.

CUARTO

En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

La sociedad demandada efectuó a la parte actora, sociedad belga, los pedidos que constan en los documentos adjuntados a la demanda, cuyo objeto fue fundamentalmente paletas de cerdo. La parte demandada hizo 18 pedidos, desde el 6-5-05 al 21-11-05, y a través de un representante de la sociedad vendedora en España. La parte demandada pagó los pedidos nº 1 a 17. Se ha admitido que el 26-9-05 la parte demandada remitió a la actora una comunicación (doc n 9 de la contestación, folio 169) en la que indicaba que venían observado que el porcentaje de paletas con peso inferior a 7 Kl se estaba disparando cuando la compra que se realizaba era de piezas de más de 7 kgs. Asimismo, el 30-11-05 la parte demandada envió otra comunicación indicando que a partir del primer envío habían detectado gran cantidad de paletillas sin grasa. Se admitió también que el 13-12-05 tuvo lugar en España una reunión entre las partes, momento en el que el representante en España de la sociedad vendedora redactó el documento aportado como nº 20 de la demanda (folio 109 y n º 14 de la contestación, folio174). En enero y febrero de 2.006 tuvieron lugar las comunicaciones aportadas como doc nº 21 a 25 de la demanda y n º 15 y 17 de la contestación.

La parte actora reclama el precio del último pedido, de fecha 21-11-05, por importe de 32.863,15 euros menos un abono de 125.30 euros en base a los arts 1.088 y ss CC , arts 325 y ss C de Cm , arts 38 y 39 de la Convención de Viena.

La parte demandada se opuso a la acción ejercitada alegando que desde el mes de junio de 2.005 se incumplieron las condiciones del suministro, lo que puso de manifiesto mediante las oportunas quejas. Respecto al suministro cuyo precio se reclama en la demanda, considera que se solicitaron 3.053 piezas, y que 435 piezas fueron de menos de 7 kilos de peso (un 14,25%), entendiendo que a un peso medio de 6,8 kgr, hacen un total de 2.958 Kgr a descontar (a 1,41 euros/kl, 4.170,78 euros). Asimismo, formuló reconvención alegando que la parte vendedora incumplió el contrato desde finales del mes de junio de 2.005 en cuanto al peso de las piezas y a su proporción de grasa, de modo que no pudieron servir para ser comercializadas como paletas serranas, reclamando los perjuicios causados 99.092,97 euros (suma del importe de carne no comercializada mas coste de maquila), pretensión a la que se puso la actora principal.

La sentencia considera que al contrato de compraventa concertado entre las partes se le ha de aplicar el Convenio de Viena, que el pedido impagado tuvo por objeto paletas de peso medio de + 7 k, que la comunicación de 30-11-05 no mencionaba incumplimiento por falta de peso, que la mercancía suministrada cumplió las exigencias solicitadas, que en el suministro no hubo exigencia respecto a la grasa ni que se comunicara a la vendedora el destino final de las paletas. En cuanto a la reconvención se consideró que no es la falta de peso o grasa lo que la fundamentaba sino la falta de aptitud para la comercialización del producto una vez llevado cabo el proceso de secado, por lo que, en atención al contenido del pedido, no se apreció incumplimiento de la parte vendedora. Se estimó la demanda y se desestimó la reconvención.

La parte demandada interpone recurso de apelación por considerar que se ha producido un error en la valoración de las pruebas y que no se ha tenido en consideración algunas de ellas. Asimismo, considera que se ha aplicado erróneamente los arts 38 y 39 de la Convención de Viena y no aplicados los arts 35 y 40 .

SEGUNDO

Entre las partes se concertó una relación comercial en la que la parte demandada efectuó varios pedidos. Estos no fueron de igual contenido por cuanto, si bien su objeto fundamental fueron paletas de cerdo, estas podían ser frescas o congeladas. Y, además, en los pedidos 3 y 6 se solicitaron determinado número de jamones corte serrano.

La pretensión de la parte actora y vendedora es reclamar el pago del precio, derecho que le confiere el art 53 C V al establecer que el comprador ha de pagar el precio de las mercancías recibidas en las condiciones establecidas en el contrato y en esa Convención. Pero la parte demandada y compradora opone que hubo un incumplimiento de las condiciones que debía tener la mercancía. En caso de incumplimiento del vendedor, el art 45 de la CV establece que el comprador puede ejercitar los derechos establecidos los arts 46 a 52 , como son pedir el cumplimiento (arts 46 a 48 ) o pedir la resolución (arts 49 ) o rebajar el precio (art 50 ). El comprador también puede pedir daños y perjuicios (arts 74 a 77 ). La parte demandada alegó incumplimiento del vendedor en los pedidos efectuados desde el mes de junio y consistente en que un porcentaje determinado de paletas fueron inservibles, por lo que atribuye al vendedor un incumplimiento parcial o no esencial del contrato, distinción que resulta de los arts 49, 51 CV , entendiendo que ese hecho le permite solicitar los perjuicios y, respecto a un pedido, no pagar todo el precio.

Se plantea por las partes cual fue el objeto del contrato o las obligaciones que debía cumplir la parte vendedora. El art 35 p1 CV establece como regla general que el vendedor deberá entregar la mercancía con calidad, cantidad y tipo estipulados en contrato. La parte compradora considera que el vendedor incumplió el contrato en cuanto a la calidad. Ahora bien de las alegaciones de las partes, resulta que hay divergencias sobre cual debía ser la calidad. En este aspecto el vendedor mantiene que solo se solicitó mercancía con un determinado peso en las paletas de origen. La parte compradora entiende que la mercancía debía tener unas condiciones de peso y grasa con el fin de comercializarla como paletas serranas, aludiendo así a características no especificadas en contrato. En este sentido, el art 35 p 2 CV establece que, salvo pacto en contrario, la mercancía no será conforme al contrato a menos que se cumplan las condiciones a las que alude el precepto, que en general se refiere a que la mercancía vendida ha de ser apta para el uso ordinario. Dado que se trata de una compraventa mercantil, la venta de toda mercancía ha de ser apta para los fines del comprador, es decir, para la reventa. Ahora bien en el caso, surge la cuestión de si el vendedor, belga, conocía que la mercancía iba destinada a su conversión en paleta serrana y su reventa, lo que conlleva a que se plantee cuales son las calidades que ha de tener esa mercancía final, pues al tratarse de un producto alimentario y tratado, las características finales vendrán determinadas a elección del comprador, que elabora el producto final para destinarlo a algún concreto mercado. En esta cuestión es de tener en cuenta que el vendedor, belga, actuaba en España con un representante español, y este testigo manifestó que conocía que la sociedad demandada era un secadero de jamones, no fábrica de embutidos. Por tanto, razonablemente, se puede considerar que la sociedad belga también tenía conocimiento de ese hecho. Ahora bien, ese mismo testigo declaró desconocer el destino de las paletas. Es decir, que el vendedor podía conocer que las paletas eran compradas para ser curadas, pero no las características que el comprador pretendía obtener en el producto final. Solo, tras la reunión que tuvieron las partes en el mes de diciembre, puede considerarse que la parte vendedora fue informada de las características que la compradora esperaba en la mercancía final, pues en ese tiempo se visitó la fábrica de la demandada, y el vendedor supo del problema según manifiesta en comunicación de fecha 27-12-05 (folio 175). Pero todos los pedidos objeto del proceso son anteriores al mes de diciembre, por lo que no es exigible al vendedor otras características que las señaladas en los pedidos. En este sentido, la compradora une en realidad los defectos del producto final a la falta de peso o grasa de las paletas de origen recibidas. La parte compradora solo especificó en los pedidos el peso de las piezas (art 35 p 1 CV ), y nada en cuanto a la grasa. Y en cuanto al peso, es de tener en cuenta que de la prueba pericial resulta que las paletas con peso inferior a 7 kl no son impropias en sí mismas para ser curadas y de hecho se contemplan en la clasificación que efectúa la parte demandada. Lo que resultó de las pruebas periciales es que las piezas recibidas de la actora fueron sometidas al proceso de secado y curado durante unos meses y fue después cuando se consideró que un porcentaje de las clasificadas del grupo 1 y 2 no fueron aptas para la comercialización, habiéndose detectado una merma superior a otras piezas de su clase.

La parte actora-vendedora invocó los arts 38 y 39 de la Convención y considera que el comprador examinó las mercancías y no comunicó en el plazo más breve posible la falta de conformidad, especificando la naturaleza del defecto. La parte compradora opone que el vendedor no puede invocar ese preceptos según el art 40 porque el vendedor ya conocía los hechos o la falta de conformidad o que no podía ignorarlos.

Para la decisión del caso se ha de tener en cuenta la relación entre las partes, en toda su duración o extensión. En este sentido la parte apelante se centra en la existencia de quejas. Pero la parte apelada alude a la doctrina de los actos propios, al hecho de que hubo pedidos sucesivos, a que se pagaron las facturas y al comportamiento que debió tener la parte compradora, denunciando los defectos con rapidez, y no proceder a la transformación del producto, cárnico y perecedero.

La mercancía fue entregada, recibida, e incorporada al proceso de producción de la demandada, siendo sometidas las paletas al proceso de curación y maduración. La prueba pericial justifica que cada paleta es pesada y examinada por la sociedad compradora. Esta clasifica las piezas por categorías, una a una, según unos parámetros de peso y grasa, etiquetando según las características, de modo que la compradora supo el peso y pudo conocer el contenido de grasa. Con las pruebas periciales se aportan instrucciones internas de la sociedad demandada sobre el control de calidad, con previsión de devolución de mercancía por defectos o exceso de peso o falta de engrasamiento, que son los parámetros que sirven para incluir cada pieza en una clase, de la 1 a la 6. El art 77 obliga a adoptar las medidas razonables, según las circunstancias, para reducir la pérdida incluido el lucro cesante. Si el comprador tenia intención de ejercer derechos según la Convención, en principio no adoptó las medidas más razonables para ello (art 86 ), pues ni rechazó la mercancía ni la depositó en almacenes de un tercero (art 87 ) si, como alega, no tenía medios de conservación, y tampoco las vendió (art 88 ). Se recibió toda la mercancía, que fue pagada hasta el mes de noviembre.

La parte demandada considera que denunció la falta de conformidad de forma verbal y por escrito. Si el comprador examinaba cada pieza, como exige el art 38 p 1 CV , y aún partiendo del presupuesto de la parte recurrente, de que todos los pedidos fueron de piezas de +7kl, los defectos de peso e incluso de grasa de que pudieran adolecer, si así se entendía, se estaban ya revelando y el primero los conoció en el mismo momento de la recepción, por lo que, según la última expresión del art 40 , al ser conocidos los defectos por el comprador, éste estaba ya aceptando la mercancía en el estado en que la recibía, de modo que esa parte no puede acudir a ese precepto para impedir que el vendedor invoque los arts 38 y 39. En cuanto a la mercancía servida desde el mes de junio al 21 de noviembre , aún considerando que hubiera una llamada de teléfono según declaración de Don N B así como la carta de 26-9-05, resulta, respecto a la primera, que no es específica en los términos del art 39 y la segunda , si bien advierte de la llegada de piezas con peso inferior a 7 kl, lo que comunica es que no vuelva a suceder pues en ese caso se penalizaría el precio de los kilos. En cualquier caso, aún admitiendo que la llamada telefónica y la carta cumplieran el art 39 , la parte compradora procedió al pago de la mercancía de los sucesivos pedidos y la incorporó a su proceso de producción, conducta que supone una contradicción si consideraba que había mediado incumplimiento. De todo el comportamiento de la parte compradora resulta que la mercancía fue aceptada, interpretación que se deriva de su actuación según el principio de la buena fe que establece el art 7 CV , que en definitiva exige una rapidez en la denuncia para que el vendedor pueda actuar en consecuencia, con posibilidad de examinar las mercancías o de sustituirla (arts 46 y 48 CV ) (asi CLOUT, caso 337 Alemania, Landgericht Saabrücken, 26-3-96)

En cuanto al pedido reclamado en la demanda, de fecha 21-11-05, este no fue pagado. La parte compradora envió comunicación el 30-11-05. Pero esta carta se refiere a defectos en grasa, respecto a la que no hubo especificación en los pedidos. Además, esa carta no se refería al pedido mencionado, sino a los anteriores, pues se comunicaba que se había observado a los 7 meses que los lotes eran de baja calidad, indicando que estaban en depósito y reclamando el servicio de salazón o maquila, es decir, ya utilizados en el proceso de producción de la parte compradora. Y en todo caso, la mercancía fue aceptada, por lo que, ahora, en contradicción con ese acto, no se puede alegar incumplimiento del vendedor como causa de oposición al pago.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante (art 398 LEC ).

VISTAS las disposiciones legales de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS:

1 Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Ramón Piñol Lázaro en nombre de Jamones E. Velásquez S.A U contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2.008 recaída en juicio ordinario nº 658/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 19 de esta Ciudad.

2 Con imposición de costas a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE, 24 abril 2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 72/09

Juzgado de Primera Instancia nº 2

Elche Autos de Juicio Ordinario nº 442/08

SENTENCIA Nº 240/09 Iltmos. Srs. Presidente: D. Julio Calvet Botella. Magistrado: Dª Encarnación Caturla Juan. Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veinticuatro de abril de dos mil nueve.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 442/08 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Horn-Baby Ausstattung Gmbh, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Brufal Escobar y dirigida por el Letrado Sr. García de Quevedo.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche en los referidos autos, tramitados con el número 442/08 , se dictó sentencia con fecha 23/10/08 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Rosa Brufal Escobar, Procurador de los Tribunales y de Horn-Babyausstattung GMBH, contra D. Ernesto , debo acordar y acuerdo:

Primero.- Condenar al demandado a abonar a la actora las cantidades de 722,40 euros así como de 31.577,8 dólares estadounidenses.

Segundo.- Condenar al demandado a abonar sobre dichas cantidades el interés del 12% anual desde sus respectivos vencimientos.

Tercero.- Absolver al demandado del resto de los pedimentos formulados en su contra.

Cuarto.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 72/09, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22/4/09.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales. VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Encarnación Caturla Juan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Funda la parte apelante su recurso en el error en que incurre el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, respecto de la denegación que efectúa en relación con la pretensión de abono por el demandado de los gastos por las reclamaciones extrajudiciales realizadas a través de las mercantiles AKTIVA Inkassobüro GMBH & CO KG y la firma de Letrados Monereo, Meyer & Marinel-lo Abogados; así como la incidencia que dicha denegación tiene en la determinación de los intereses y las costas procesales del presente procedimiento.

Efectivamente el juzgador de instancia funda su decisión de denegar la referida pretensión en el hecho de que tales gastos no pueden tener la consideración de daños y perjuicios, que no pudieron ser previsibles para el demandado, por tratarse de acciones empresariales voluntarias (fundamento de derecho cuarto de la demanda). Sin embargo, no comparte esta Sala la decisión alcanzada por el juzgador de instancia, pues como resulta de las condiciones generales contenidas en el reverso de los documentos nº 5 a 11 de la demanda (en el que el juzgador de instancia funda la estimación de las restantes pretensiones deducidas en la demanda), y cuya traducción obra al doc. nº 12, concretamente en la cláusula IX d) se dispone que, en caso de demora del comprador, el vendedor tendrá derecho a exigir además de los intereses de demora del 12%, los gastos ocasionados por los avisos de pago, las costas extrajudiciales y los costes ocasionados por recurrir a la Federación Protectora de Acreedores de Austria o por la intervención de abogado; esto es, los costes que hayan sido en cada caso adecuadamente necesarios para la ejecución del cobro.

Igualmente ha quedado acreditado que el demandado era conocedor de las gestiones de cobro que se venían realizando y que le eran reclamadas, no solo por así comunicársele, sino por estar presente en diversas reuniones (doc nº 15); así como la realidad de los gastos que se reclaman (doc. nº 17) por importe de 3.254’55 €.

El art. 74 de la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías hecho en Viena el 11 de abril de 1980 (Instrumento de Adhesión de 17 de julio de 1990), dispone que «La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato en que haya incurrido una de las partes comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra parte como consecuencia del incumplimiento. Esa indemnización no podrá exceder de la pérdida que la parte que haya incurrido en incumplimiento hubiera previsto o debiera haber previsto en el momento de la celebración del contrato, tomando en consideración los hechos de que tuvo o debió haber tenido conocimiento en ese momento, como consecuencia posible del incumplimiento del contrato.»

Por su parte el art 61 dispone que «1 . Si el comprador no cumple cualquiera de las obligaciones que le incumben conforme al contrato o a la presenteConvención, el vendedor podrá: a) Ejercer los derechos establecidos en los arts. 62 a 65 . b) Exigir la indemnización de los daños y perjuicios conforme a los arts. 74 a 77 .

2. El vendedor no perderá el derecho a exigir la indemnización de los daños y perjuicios aunque ejercite cualquier otra acción conforme a su derecho.

3. Cuando el vendedor ejercite una acción por incumplimiento del contrato, el juez o el árbitro no podrán conceder al comprador ningún plazo de gracia.»

Y el Artículo 62 señala que » El vendedor podrá exigir al comprador que pague el precio, que reciba las mercaderías o que cumpla las demás obligaciones que le incumban, a menos que el vendedor haya ejercitado un derecho o acción incompatible con esa exigencia.»

Por último el art. 78 dispone que «Si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes, sin perjuicio de toda acción de indemnización de los daños y perjuicios exigibles conforme al art. 74 .»

En la medida en que como se ha dicho, la parte demandada conocía en virtud del contenido de la cláusula IX del contrato que serían de su cargo los gastos y costes ocasionados por la gestión extrajudicial del cobro en caso de que incurriese en incumplimiento, acreditado el incumplimiento, dicha pretensión tiene cabida en lo dispuesto en el precepto citado, así como el devengo de los intereses del art. 78 de la Convención, respecto de tales sumas, que remite al derecho interno, resultando de aplicación el art. 341 del C de c., conforme al cual en ausencia de pacto será de aplicación el interés legal del dinero, desde el día de la presentación de la demanda.

SEGUNDO La estimación del recurso de apelación planteado conlleva la íntegra estimación de la demanda y con ello la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada de conformidad con el principio objetivo del vencimiento consagrado en el art. 394.1 de la LEC .

TERCERO Con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC no procede hacer expresa condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes, al ser la presente resolución estimatoria del recurso. VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación. Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

PARTE DISPOSITIVA

FALLAMOS: Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, de fecha 23 de octubre de 2008 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y con estimación integra de la demanda planteada procede condenar a la parte demandada a que abone a la actora la suma de 722’40 € y 31.577’8 dólares estadounidenses, mas los intereses del 12 % anual de tales sumas desde sus respectivos vencimientos, así como a abonar a la actora la suma de 3.254’55 € por gastos de reclamación, mas los intereses legales de esta suma desde la fecha de interposición de la demanda. Con imposición de las costas causadas en la instancia a la parte demandada y sin hacer expresa imposición de costas procesales en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 . Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, 14 julio 2009

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 61/2009

Ponente: IIlma. Sra. paloma garcía de ceca

AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00424/2009

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 61 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a catorce de julio de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 506 /2007 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de COLMENAR VIEJO, a los que ha correspondido el Rollo 61 /2009 , en los que aparece como parte apelante SOSA DIAS, S.A. representado por el procurador DOÑA IRENE ARANDA VARELA, y como apelado CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO. LTD, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Colmenar Viejo, en fecha 23 de julio de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: «Que estimando la demanda interpuesta por Sr. Pomares Ayala procurador de los tribunales en nombre y represtación de CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO LTD contra SOSA DIAS S.A. representado por el procurador Sr. Largo López debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 27.136,07 euros más intereses legal desde la fecha de la reclamación judicial, con aplicación del interés de mora procesal y con expresa condena en costas.

Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Sr. Largo López procurador de los tribunales en nombre y representación de SOSA DIAS S.A. contra CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO LTD representada por el procurador Sr. Pomares Ayala debo absolver y absuelvo a la demandada con toda clase de pronunciamientos favorables. Con expresa condena en costas a la actora reconviniente».

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte apelante SOSA DIAS, S.A., al que se opuso la parte apelada CHANGZHOU QUALITY FLAG INDUSTRY CO. LTD, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de mayo de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO

La demanda presentada por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd contra Sosa Dias, S.A. tenía por objeto la reclamación de 27.602’87 €, con causa en las relaciones comerciales mantenidas entre las partes en cuya virtud la demandada, entre el 24 de Mayo y el 10 de Julio de 2006, cursó a la actora un total de dieciocho pedidos para la fabricación de otras tantas partidas de banderas, que fueron oportunamente recibidas por la demandada, mediante un precio total de 41.951’7 €, del que Sosa Dias, S.A. sólo ha realizado pagos parciales, restando por satisfacer la suma que ahora es objeto de reclamación.

La demandada, Sosa Dias, S.A., se opuso a la pretensión, y planteó demanda reconvencional, alegando en primer lugar la procedencia de descontar de la suma reclamada un total de 766’8 € por razón de dos abonos por devolución de mercancía pendientes de efectuar y de un pago no computado. A lo que añade que Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd adeuda una cantidad superior a Sosa Dias, S.A., susceptible de compensación con el crédito descrito en la demanda principal, y generado como consecuencia del pedido efectuado a la reconvenida en fecha 1 de Abril de 2006, para la fabricación de 198.000 banderas de Portugal con unas características específicas (por razón de sus medidas o sistema de corte, inclusión de las firmas de los jugadores de la Selección Portuguesa de Fútbol, entre otras), con destino a un cliente final portugués y con un precio total de 89.542’64 €, cantidad que resultó satisfecha en su totalidad, pero comprobándose posteriormente que las banderas suministradas eran defectuosas e incumplían las especificaciones pactadas, según se constata en el dictamen pericial encomendado al ingeniero industrial don Cesar , quien concluye que las 1.572 banderas examinadas al azar presentaban uno o varios defectos, por lo que Sosa Dias, S.A. conserva a disposición de Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd un total de 157.200 banderas, por las que ésta deberá restituir el precio percibido, que asciende a 91.176 € (incluyendo precio pactado y derechos de aduana), más 3.700 € por el coste del informe pericial, lo que arroja un total de 94.876 €, de cuya suma debe descontarse la adeudada en virtud de la demanda principal, resultando un saldo a favor de Sosa Dias, S.A., y reclamado en la reconvención, de 68.039’93 €.

SEGUNDO

La sentencia dictada en la primera instancia valora la prueba practicada, significadamente los informes periciales elaborados a instancia de cada una de las partes, los cuales coinciden en apreciar defectos en el pedido de banderas de Portugal, destacando que según informe presentado por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, las banderas sirven a la finalidad a que estaban destinadas a pesar de los defectos que presentan, por tratarse de banderas de bajo coste a utilizar como obsequio promocional de una publicación. Declara probado que la primera reclamación cursada por Sosa Dias, S.A. por defectuosa calidad de las banderas, se produjo el día 23 de Junio de 2006, relatando el rechazo de 118.000 banderas por parte del cliente final, de nacionalidad portuguesa; sin que exista prueba de anteriores comunicaciones por falta de conformidad. También se declara probado que en el almacén de Sosa Dias, S.A. permanecen 157.200 banderas, aunque no está acreditado que fueran rechazadas por el cliente portugués, ni que éste haya entablado procedimiento judicial contra Sosa Dias, S.A. Sobre los expresados hechos aplica la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecho en Viena el 11 de Abril de 1980, y cita la doctrina jurisprudencial reflejada en S. T.S. 17.Ene.2008 , sobre cuya base analiza el deber del comprador de examinar a la mayor brevedad posible la mercancía para, en su caso, denunciar sus defectos en un plazo razonable, que debe cifrarse en días o como máximo en algunas semanas, y no como ocurre en el presente caso, en el que ni se procedió a dicho examen ni a su denuncia sino en plazos que van de un mes hasta más de dos meses, lo que genera una inseguridad jurídica e indefinición en las relaciones comerciales con perjuicio para los operadores económicos, al permitir que el paso del tiempo introduzca elementos distorsionadotes en una posible reclamación. En el presente caso, el transcurso del tiempo hace dudar si las últimas banderas, 118.000, fueron rechazadas por sus defectos, o por haber dejado de tener interés en la operación comercial, considerando que las banderas fueron encargadas con motivo del mundial de fútbol que se celebró en Alemania entre Junio y Julio de 2006. Por todo lo cual, y aplicando la expresada Convención, se desestima la demanda reconvencional presentada por Sosa Dias, S.A., y se estima la demanda principal en la cantidad de 27.137’07 €, con condena en costas a la demandada principal y reconviniente.

TERCERO

Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación Sosa Dias, S.A., en base a los motivos que seguidamente se examinan, si bien alterando el orden en que se plantean por la apelante, y comenzando por el cumplimiento de la obligación de entrega de las mercaderías asumida por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, referida a la entrega de las banderas correctamente confeccionadas con arreglo a lo pactado, pues aduce Sosa Dias, S.A. que las banderas presentaban defectos relevantes, tal como resulta de la prueba pericial, erróneamente valorada en la sentencia impugnada. Una vez analizado el exacto cumplimiento del deber de entrega de la mercancía, se analizará si Sosa Dias, S.A. ha cumplido la obligación correlativa de examinar la mercancía, y denunciar sus vicios, en la forma impuesta en los arts. 38 y 39 de la Convención.

Como pone de manifiesto la sentencia apelada, los dos peritos respectivamente designados por actora y demandada coinciden en afirmar que las banderas objeto del contrato presentaban defectos de fabricación, y de la lectura de ambos informes, con las correspondientes aclaraciones en el acto del juicio, se alcanza la conclusión de que las 157.200 banderas que permanecen en el almacén de Sosa Dias, S.A., según análisis mediante muestreo, presentan defectos tales como manchas en la tela de las banderas, o bordes deshilachados, corte del tejido en sierra y no homogéneo, defectuosa impresión de firmas de jugadores, o dibujos de corazón o del escudo de Portugal, o corrimientos de tinta. Las divergencias de los informes periciales derivan, esencialmente, de que el perito don Josep M. Miró i Rufa ha valorado la aptitud de la mercancía teniendo en cuenta su finalidad, pues fueron encargadas para adjuntarlas como obsequio a una publicación con un fin promocional, y que se trata de un producto de muy bajo precio. Por su parte, el perito don Cesar concluye que las banderas no son aptas para la venta, si bien debe recordarse que la mercancía no estaba destinada a su venta al público, sino a la distribución gratuita (aunque de ello tampoco se deduzca la admisibilidad de mercancía defectuosa).

CUARTO

A la vista del resultado de la prueba pericial, procede evaluar el cumplimiento, por parte de Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, de la obligación de entrega de las mercancías, en los términos del art. 25 de la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías, a cuyo tenor «el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación».

De la interpretación de ese art. 25 y preceptos concordantes de la Convención se ocupa el T.S. en S. de 17.Ene.2008 , para diferenciar del incumplimiento esencial del contrato un incumplimiento accesorio, que da lugar a la indemnización de daños y perjuicios.

Declara dicha resolución que «el sistema de la Convención, que se acomoda a los principios inspiradores del common law, distingue entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento que pudiera ser calificado como accesorio, que, o bien no produce perjuicios apreciables, o bien produce perjuicios que pueden resolverse con una reparación y subsanación de los defectos, con una indemnización o con una reducción del precio (artículos 25, 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51 ).

El incumplimiento esencial responde a la regla, traída del derecho anglosajón, del fundamental breach of contract, sin traducción exacta en los derechos continentales, y de él deriva un sistema de responsabilidad contractual que gira en torno a un criterio de imputación de tipo objetivo, pero atenuado por excepciones -que se identifican con lo que en el derecho interno conforman los supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor- y por un parámetro de razonabilidad (artículo 25 , in fine). El régimen convencional se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones del vendedor -entrega de las mercaderías, artículos 31 y siguientes, y saneamiento, artículo 46 …»

Y continúa expresando que «de esta forma, la obligación de entrega de la cosa que se establece con carácter general en el artículo 30 , se precisa en el artículo 35, cuyo apartado primero dispone que el vendedor deberá entregar mercancías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato».

QUINTO

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, se estima que los defectos apreciados en las banderas fabricadas y suministradas por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, valorados en consideración a la finalidad puramente promocional de la mercancía, destinada a adjuntarse como obsequio a una publicación de venta al público, así como su bajo coste (admitido por ambos peritos), no permiten apreciar un incumplimiento esencial o absoluto de la obligación de entrega prevista en el art. 25 de la Convención, pero sí un incumplimiento accesorio que, sin exonerar a Sosa Dias, S.A. del cumplimiento de la obligación de pago, sí debe traducirse en una reducción del precio pactado.

El incumplimiento defectuoso o parcial del deber de entrega se circunscribe a 157.200 banderas, pues las restantes las conservó el cliente final según admite Sosa Dias, S.A., cuyo precio ha de calcularse partiendo del precio total asignado al pedido, es decir, 89.542 € por 198.000 banderas, por lo que el precio de las banderas defectuosas asciende a 71.091 €.

Para calcular el resarcimiento a percibir por Sosa Dias, S.A., visto el grado de incumplimiento resultante de los defectos que presentan las banderas, se estima adecuado acoger la solución provisionalmente alcanzada por las partes en el curso de las negociaciones derivadas precisamente de esa circunstancia. Pues en las comunicaciones cruzadas entre ambas entre el 26 de Junio y el 20 de Noviembre de 2006 se observa que Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd realizó una última propuesta, sin embargo frustrada, de abonar a Sosa Dias, S.A. un total de 43.000 €, valor que se ajusta a la minoración procedente en consideración a las circunstancias hasta ahora descritas, habida cuenta que si los defectos de las banderas no eliminaban totalmente la aptitud para servir de regalo promocional, sí minoraban considerablemente su idoneidad a ese fin.

Se estima ajustado aplicar esa indemnización, en los mismos términos de la negociación, sobre el precio total, sin añadir a éste los derechos de aduana generados por la importación. Por todo lo cual, habiendo satisfecho Sosa Dias, S.A. en su totalidad el precio pactado por la entrega de 198.000 banderas, Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd debe restituirle la expresada suma de 43.000 €.

Todo lo anterior lleva, en principio, a estimar parcialmente la demanda reconvencional, sin perjuicio de examinar el correlativo cumplimiento, por parte de Sosa Dias, S.A., de su deber de analizar la mercancía y de denunciar los defectos de que pudiera adolecer.

SEXTO

Como ya se dijo, frente a la obligación de entrega de la mercancía que asume la parte vendedora, la Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercancías impone al comprador el deber de examinar la mercancía objeto de entrega, y la de denunciar los posibles defectos de que adolezca, en la forma que previenen los arts. 38 y 39 de dicho texto. Precisamente la sentencia apelada desestima la demanda reconvencional planteada por Sosa Dias, S.A. por considerar que dicha entidad desatendió los deberes de examen de la mercancía y denuncia de sus defectos tal como se configuran en los citados arts. 38 y 39 . La parte apelante considera que la sentencia aplica erróneamente dichos preceptos.

Dice el art. 38 que «1 . El comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible atendidas las circunstancias.

2. Si el contrato implica el transporte de las mercaderías, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.

3. Si el comprador cambia en tránsito el destino de las mercaderías o las reexpide sin haber tenido una oportunidad razonable de examinarlas y si en el momento de la celebración del contrato el vendedor tenía o debía haber tenido conocimiento de la posibilidad de tal cambio de destino o reexpedición, el examen podrá aplazarse hasta que las mercaderías hayan llegado a su nuevo destino»

Y el art. Artículo 39 dispone que «1 . El comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto.

2. En todo caso, el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual».

En definitiva, la parte compradora sólo puede hacer valer su reclamación por falta de conformidad de las mercancías si las examina «en el plazo más breve posible», y si comunica al vendedor la falta de conformidad «dentro de un plazo razonable», con las especificaciones resultantes de los preceptos transcritos. Interpretando esos preceptos, declara la misma S. T.S. 17.Ene.2008 que «la obligación de entrega conforme a lo dispuesto en el artículo 35.2 del Convenio viene acompañada del deber del comprador de manifestar su conformidad o disconformidad de las mercaderías, con el correlativo derecho del vendedor de exigir del anterior una manifestación al respecto. Esta obligación se articula en un deber de examen de las mercaderías por parte del comprador, y en un deber de respuesta por parte del mismo. El artículo 38 dispone que el comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias. En el caso de transporte, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino.

El artículo 39.1 , por su parte, establece que el comprador perderá el derecho de invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya o debiera haberla descubierto; no obstante, podrá rebajar el precio conforme a lo dispuesto en el artículo 50 , o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida (artículo 44 ). En todo caso, la falta de conformidad deberá ser invocada dentro de los dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un periodo de garantía contractual (artículo 39.2 )».

SÉPTIMO

La sentencia valora el cumplimiento de las obligaciones de examen de la mercancía y denuncia de defectos, soportadas por Sosa Dias, S.A., limitándose a citar en sus propios términos la S. A.P. Pontevedra 19.Dic.2007, cuya solución aplica sin automáticamente al supuesto enjuiciado.

Declara esa S. A.P. Pontevedra 19.Dic.2007 que «existe un debe del comprador de examinar a la mayor brevedad posible la mercancía, para, en su caso, denunciar sus defectos en un plazo razonable. En el presente caso ni se procedió a dicho examen ni a su denuncia en un plazo razonable que debe cifrarse en días o como máximo algunas semanas, pero nunca en plazos en que el mas corto es de casi de dos meses, y en el mas largo supera los cinco meses, y ello sin añadir que la comunicación por escrito indicando con claridad la naturaleza de la falta de conformidad, añade un mes más a los susodichos plazos.

La fijación de un plazo razonable obedece a razones de seguridad jurídica, no debiendo mantenerse las relaciones comerciales en una indefinición que permitan su cuestionamiento y resolución en plazos dilatados con grave perjuicio para los operadores económicos. La fijación de un plazo máximo de dos años que refiere el apartado segundo del art. 39 de la Convención no debe introducir dudas sobre la mayor amplitud o brevedad de los plazos cuando las normas son aplicables a todo tipo de mercancías, con las únicas exclusiones recogidas en el art. 2 de dicha norma, y por lo tanto se incluyen desde mercancías simples y perecederas hasta mercancías duraderas y complejas que pueden exigir superiores plazos, como puede ocurrir con bienes de equipo complejos. Ello no es óbice para que, atendiendo a las concretas circunstancias, deba valorarse si la reclamación se produce o no en un plazo razonable, el cual también tiene como finalidad, consolidando las relaciones no denunciadas, evitar que el paso del tiempo introduzca elementos distorsionadores en una posible reclamación…

…No cabe acudir a las normas del Código de Comercio y Jurisprudencia que lo interpreta al ser clara la Convención que tiene primacía en su aplicación (valor prevalente a la ley como expresión del principio de inviolabilidad de los Tratados, como ha reiterado la Jurisprudencia, y lo declara el art. 96.1 segundo inciso de la Constitución Española), y solo cabe acudir a tal derecho interno en cuestiones no resueltas expresamente (art. 7.2 de la Convención de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1980 , hecho en Viena).

Permitir un plazo amplio, con el límite de dos años en supuestos como el presente, además de los inconvenientes expuestos, podría llegar a dejar en manos de una de las partes el cumplimiento del contrato, prohibido por el art. 1256 CC , al encontrarse el mercancía exclusivamente bajo su poder, sin intervención alguna de la contraparte».

Ahora bien, de la lectura completa de dicha Sentencia se desprende que está enjuiciado la compraventa de una mercancía altamente perecedera, como lo es buey de mar congelado en envases de plástico, cuyo mal estado se detecta simplemente por el olor que desprende en caso de deterioro o putrefacción, constatable abriendo un envase individual, y todo ello sin que el entonces comprador examinara la mercancía sino más de cuatro meses después del primer envío, más de dos meses desde el segundo y un mes y veinte días del tercero, sobre cuyas fechas aún se tardó otro mes más (más de cinco meses desde el primer envío) en comunicar el defecto a la vendedora.

OCTAVO

En el presente caso tenemos que la mercancía fue entregada en tres fases a partir del 15 de Abril de 2006, y que la primera denuncia escrita por parte de Sosa Dias, S.A. se produjo el día 23 de Junio de 2006, es decir, aproximadamente dos meses después de la primera entrega.

El plazo de examen de la mercancía debe calcularse «atendidas las circunstancias» (art. 38 ). Si bien en el presente caso no se trataba de mercancía perecedera, concurrían otras razones que, con menor urgencia, aconsejaban la distribución sin demora, lo que presupone su examen, habida cuenta que las banderas de Portugal, con menciones al equipo de la Selección portuguesa de fútbol, fueron confeccionadas con motivo de celebrarse los mundiales de fútbol de Alemania en los meses de Junio y Julio de 2006.

Por otro lado, no estaba previsto el examen de la mercancía directamente por Sosa Dias, S.A., pues estaba destinada a un cliente final en Portugal; y, como se desprende de la correspondencia cruzada entre las partes a partir de ese día 23 de Junio, Sosa Dias, S.A. gestionó el envío de mercancía a dicho cliente, sin poder examinar adecuadamente el estado en que se hallaba, limitándose a recibir inicialmente las quejas de ese cliente y sin comprobar por sí dicho estado sino cuando le fueron devueltas las banderas.

En cualquiera de los casos, y aún cuando hubiera podido examinar por sí las mercancías al tiempo de su recepción, la conclusión sería la misma: recibida la mercancía en tres fases (en la segunda quincena de Abril y en Mayo de 2006), y transcurrido poco más de dos meses entre el primer envío y la denuncia a la vendedora, en 23 de Junio de 2006 (con previo examen de la mercancía), debe afirmarse que Sosa Dias, S.A. cumplió con el deber de denunciar los defectos dentro de un plazo razonable tras haber examinado la mercancía a la mayor brevedad posible. Resultan plenamente acordes a esa conclusión los razonamientos reflejados en la S. A.P. Pontevedra antes transcrita (aunque en aquél caso el plazo, superior a cinco meses y para mercancía altamente perecedera, resultara excesivo).

NOVENO

La pretensión de la parte apelante (por referencia a la íntegra estimación de la demanda) incluye la condena de la reconvenida al pago de 3.700 € correspondientes a los gastos de elaboración del informe pericial. La petición no puede prosperar porque, a tenor del art. 241 L.E .c., los derechos de peritos tienen la consideración de costas procesales, y por tanto deben someterse al régimen general del art. 394 L.E .c.

DÉCIMO

Finalmente impugna la apelante el pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.

Las costas devengadas por la demanda principal deben ser impuestas a Sosa Dias, S.A., considerando que, sobre una pretensión de 27.602’87 €, la sentencia, ahora ratificada, condenó a la demandada en 27.136 ’07 €, lo que constituye una estimación sustancial de la demanda. Declara el T.S. en S. 9.Jun.2006 , a propósito del principio o sistema del vencimiento en su día recogido en el art. 523 L.E.c. 1881 , y actualmente en el art. 394 L.E .c., que «la doctrina de los Tribunales, con evidente inspiración en la ratio del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la «estimación sustancial» de la demanda, que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un cuasi-vencimiento, por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido».

La compensación de deudas a aplicar sobre dicha cantidad (27.136’07 €) en virtud de los pronunciamientos de esta resolución (sobre condena recíproca al pago de 43.000 €) no impide apreciar el éxito de la demanda principal, habida cuenta que el crédito a compensar no ha devenido líquido, ni por ende compensable, sino en virtud de un procedimiento judicial. En tanto que la obligación reclamada por Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd era vencida, líquida y exigible con anterioridad a la interposición de la demanda.

Por lo demás, considerando que la estimación parcial del recurso de apelación se traduce en la estimación parcial de la demanda reconvencional, no procede hacer expresa condena en el pago de las costas causadas con la reconvención, como tampoco en las ocasionadas en esta alzada (arts. 394 y 398 L.E .c.)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Largo López en representación de Sosa Dias, S.A., contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Colmenar Viejo, bajo el número 506 de 2007, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS en parte dicha resolución, en el único sentido de estimar parcialmente la demanda reconvencional presentada por aquella entidad contra Changzhou Quality Flag Industry Co.Ltd, entonces representada por el Procurador Sr. Pomares Ayala, condenando a la reconvenida al pago de cuarenta y tres mil euros (43.000 €), más el interés legal devengado hasta el completo pago, sin perjuicio de la compensación que resulta procedente en virtud de la estimación sustancial de la demanda principal. Confirmando los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, y sin hacer expresa condena en el pago de las costas de la demanda reconvencional como tampoco en las ocasionadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.

TRIBUNAL SUPREMO, 17 enero 2008

Fuente: Aranzadi Westlaw

En la Villa de Madrid, a diecisiete de enero de dos mil ocho.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto por la mercantil «Imporgess. GmbH», representada por la Procuradora de los Tribunales doña María del Mar Martínez Bueno, contra la sentencia dictada en grado de apelación con fecha 24 de octubre de 2000 por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección Tercera), dimanante del juicio de menor cuantía número 214/97 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 1 de los de Arrecife. Son parte recurrida en el presente recurso las entidades «Canary Islands Car., SL», y «Autos Cabrera Medina, SL», representadas por el Procurador don Jorge Deleito García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO El Juzgado de Primera Instancia Número 1 de los de Arrecife conoció el juicio de menor cuantía número 214/97 seguido a instancia de la mercantil «Imporgess. GMBH».

Por la entidad «Imporgess. GmbH» se formuló demanda en base a cuantos hechos y fundamentos de derecho estimaron de aplicación, para terminar suplicando al Juzgado: «…dictar Sentencia acorde con los pedimentos que se contienen en esta demanda, con expresa imposición de costas a la parte demandada».

Admitida a trámite la demanda, por la representación procesal de las entidades «Autos Cabrera Medina, SL» y «Canary Island Car (CICAR), SL» se contestó la misma, suplicando al Juzgado, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación: «…dictar Sentencia estimando las excepciones alegadas, desestimando en todos sus términos la demanda, todo ello con expresa imposición de costas a la actora».

Con fecha 31 de mayo de 1999 el Juzgado dictó sentencia cuyo fallo dice: «Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. José Ramos Saavedra, en nombre y representación de la entidad mercantil IMPORGESS, debo absolver y absuelvo al demandado de la pretensión ejercitada, con expresa imposición de costas a la parte actora».

SEGUNDO Interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección Tercera, dictó sentencia en fecha 24 de octubre de 2000 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por IMPORGES E.M. representada por el Procurador Sr. Esteva Navarro, contra la sentencia de fecha 31 de mayo de 1999 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arrecife de Lanzarote en autos de menor cuantía núm. 214/97 de que este rollo dimana, la cual CONFIRMAMOS en su integridad con expresa imposición a la apelante de las costas de esta alzada».

TERCERO Por la Procuradora doña María del Mar Martínez Bueno, en nombre y representación de la entidad «Imporgess. GmbH», se presentó escrito de formalización del recurso de casación ante este Tribunal Supremo con apoyo procesal en los siguientes motivos:

Primero.- Con base en el artículo 1692-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 (LEG 1881, 1), infracción de los artículos 707 y 862.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y del artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836).

Segundo.- Al amparo del número cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, infracción de los artículos 35, 36, 38 y 39 de la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, de 11 de abril de 1980 (RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896).

CUARTO Por Auto de esta Sala de fecha 23 de enero de 2004 se admitió a trámite el recurso, y evacuando el traslado conferido, por la representación procesal de la parte recurrida se presentó escrito de impugnación al mismo.

QUINTO Por la Sala se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día diez de enero del año en curso, en el que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. IGNACIO SIERRA GIL DE LA CUESTA

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El presente recurso trae causa del juicio de menor cuantía promovido por la mercantil alemana «Imporgess. GmbH», ejercitando una acción de reclamación de cantidad, en concepto de indemnización de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de un contrato de compraventa internacional de mercaderías, regulado por el Convenio de Viena de 11 de abril de 1980 (RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896). En síntesis, la actora, ahora recurrente, basaba su demanda en que en el mes de octubre de 1996 celebró con las sociedades «Autos Cabrera Medina, SL», y «Canary Island Car, SL», un contrato de compraventa que tenía por objeto 300 vehículos automóviles, que éstas vendían a la primera. Antes de ser transportados al lugar de destino, dichos vehículos fueron inspeccionados preliminarmente, y de manera superficial, por un representante de la mercantil compradora, quien puso en conocimiento de las vendedoras que los automóviles presentaban una serie de daños y desperfectos, consistentes en golpes y arañazos, y en la falta y rotura de diversos elementos, lo que suponía una contravención de lo pactado en el contrato, en cuya cláusula novena se especificaba que los vehículos debían estar en perfecto estado para circular y no haber sufrido accidentes. Aun cuando las vendedoras aseguraron al representante de la compradora que los automóviles se encontrarían en perfecto estado en el momento de embarcar para ser transportados a su lugar de destino, los desperfectos, sin embargo, no fueron reparados, detectando la compradora, una vez hubieron llegado los vehículos a Alemania, y tras haberse realizado la preceptiva inspección técnica, una serie de irregularidades en los frenos y en los neumáticos, así como diversos defectos no apreciables a simple vista, tales como daños en los bajos de los vehículos, desperfectos en las puertas, golpes, roturas en los conductos de transmisión de la gasolina, desperfectos en los asientos, falta de espejos y de neumáticos de repuesto, etc. Estos daños fueron valorados, de forma prudencial, en 64 millones de pesetas, y son los que dan lugar a la acción indemnizatoria ejercitada en la demanda, con base en el incumplimiento contractual de las demandadas.

La demanda fue íntegramente desestimada por el Juzgado de Primera Instancia. Habiendo interpuesto la actora recurso de apelación contra la sentencia de primer grado, la Audiencia Provincial no dio lugar al mismo, y confirmó la resolución recurrida.

SEGUNDO El primer motivo del actual recurso de casción se formula al amparo del ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), y denuncia el quebrantamiento de las formas procesales que le ha causado indefensión.

Se alega que, habiendo tenido la recurrente acceso a un determinado documento, en concreto, al informe pericial de los vehículos emitido en el curso de un procedimiento seguido en Alemania, y que ponía de manifiesto la existencia de los desperfectos que dieron lugar a la demanda originadora del juicio del que trae causa el recurso, solicitó del Juzgado de Primera Instancia la admisión de dicho documento y su incorporación a los autos, solicitud que fue denegada mediante propuesta de Providencia de fecha 4 de diciembre de 1998. Al estimar la recurrente que la prueba denegada era fundamental para acreditar los hechos en que se basaban sus pretensiones, solicitó el recibimiento a prueba en la segunda instancia, que no fue acordado, como tampoco fue acogido el recurso de súplica interpuesto contra el Auto de la Audiencia Provincial que lo denegó. Concluye la mercantil recurrente que, al no haberse admitido la prueba propuesta, se le ha impedido acreditar los desperfectos de los vehículos que revelaban el incumplimiento contractual de las demandadas, y que justificaban la pretensión indemnizatoria deducida en la demanda, habiéndosele, por ello, causado indefensión.

El motivo debe ser desestimado.

Ha de significarse que la parte demandante, una vez hubo finalizado el período de prueba, y después de que las partes hubieran presentado sus respectivos escritos de resumen de pruebas, se dirigió al Juzgado para comunicarle que había tenido acceso al informe pericial presentado por la parte demandante en un procedimiento seguido contra ella en Alemania con motivo de las incidencias surgidas en la reventa de los vehículos a que se refiere la pretensión indemnizatoria deducida en el presente procedimiento, en el cual se detallaban exhaustivamente los desperfectos de los automóviles y el valor de su reparación. La actora puso tales documentos a disposición del Juzgado, por si se estimaba necesaria su aportación como diligencia para mejor proveer, al amparo de lo dispuesto en el artículo 340 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1). El Juez acordó no haber lugar a lo solicitado, por ser las diligencias para mejor proveer facultad exclusiva del órgano jurisdiccional, y no de las partes. Habiendo recaído sentencia en primera instancia desestimatoria de la demanda, la demandante solicitó el recibimiento a prueba de la segunda instancia, con el fin de que se admitiera la prueba documental propuesta, aduciendo que no había tenido acceso al señalado informe pericial, hasta después de haber finalizado el período de prueba, y siendo fundamental para acreditar los hechos de la pretensión deducida en la demanda, concurrían los supuestos contemplados en los números segundo y tercero del artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La Audiencia Provincial denegó el recibimiento a prueba interesado, y desestimó asimismo el recurso de súplica interpuesto contra el Auto que declaró no haber lugar al mismo, por considerar que no concurría ninguno de los supuestos que, conforme a lo dispuesto en el artículo 862 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo autorizaban.

Se coincide, con la Sala de instancia, que, en efecto, no se daba ninguna de las circunstancias que permitían acordar el recibimiento a prueba en la segunda instancia, que es siempre excepcional, tal y como ha señalado reiteradamente esta Sala -Sentencias de 29 de diciembre de 2006 (RJ 2007, 1714) y de 4 de junio de 2007 (RJ 2007, 5554), entre las más recientes-. El demandante, pese a que conocía la existencia del informe pericial en cuestión, no propuso oportunamente la práctica de la prueba documental tendente a su aportación al proceso; se limitó a poner en conocimiento del Juzgado su existencia de forma extemporánea, una vez finalizado el período de prueba, afirmando que no había podido tener hasta entonces acceso al mismo, y poniéndolo a disposición del Juez, por si estimaba oportuno acordar su incorporación a los autos como diligencia para mejor proveer, lo que, sin embargo, no tuvo lugar, habiendo el Juez desestimado dicho ofrecimiento, como no podía ser de otra manera, pues las diligencias para mejor proveer son ajenas al impulso procesal de parte y al principio dispositivo que informa al proceso, constituyendo una facultad discrecional del juzgador, a quien le corresponde acordar o no su práctica, que nunca puede servir para suplir la iniciativa y la actividad probatoria de las partes, siendo irrevisable la decisión del juzgador al respecto, que no es determinante de infracción de norma de procedimiento, ni de quebrantamiento de forma, a los efectos del motivo de casación establecido en el ordinal tercero del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1) -Sentencias de 13 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9020), 3 de diciembre de 2001 (RJ 2001, 9924) y 10 de mayo de 2005 (RJ 2005, 4671), entre otras muchas-.

Así las cosas, es evidente, pues, que no se desestimó ninguna prueba oportunamente propuesta en primera instancia, sino que se dispuso no haber lugar a la incorporación del documento en cuestión como diligencia para mejor proveer. La falta de la práctica de la prueba se debió a causa imputable al solicitante, que, teniendo conocimiento de la existencia del informe en cuestión, no propuso debida y oportunamente la prueba documental que permitiría su incorporación a los autos. Y, en fin, no ocurrió ningún hecho nuevo, de influencia en la decisión del pleito, con posterioridad al término concedido para solicitar la prueba en primera instancia, ni, después de dicho término, hubo llegado a conocimiento del solicitante algún hecho de influencia notoria en el pleito ignorado por el mismo.

Si, por lo expuesto, no cabe apreciar infracción de norma de procedimiento alguna, tampoco cabe apreciar la indefensión que necesariamente ha de concurrir en el recurrente, quien ha de soportar las consecuencias de su incorrecta actividad probatoria -Sentencias de 4 (RJ 2007, 5554) y 6 de junio de 2007 (RJ 2007, 3423), y las de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se citan en ellas-, sin que sea admisible pretender, ante el resultado del informe del perito designado por el Juzgado, la incorporación extemporánea, y como una prueba propuesta «ex novo», de otro informe pericial emitido en el seno de un procedimiento seguido en el extranjero.

TERCERO El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 1692-4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1), y en él se denuncia la infracción de los preceptos de la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 (RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896), en particular, de sus artículos 35, 36, 38 y 39.

Se arguye que la Sala de instancia, al haber basado su decisión en la conformidad de las mercaderías mostrada por la compradora, tras haber examinado los vehículos en el lugar de expedición, infringe los preceptos convencionales citados, pues el apartado tercero del artículo 35 de la Convención, que excluye la responsabilidad del vendedor respecto de la falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato, no cierra la posibilidad de un posterior examen más exhaustivo de los objetos y de una manifestación de disconformidad subsiguiente a dicho examen, una vez detectados los defectos no apreciables a simple vista, debiendo ponerse el señalado precepto en relación con el artículo siguiente de la Convención, el 36, conforme al cual el vendedor es responsable de toda falta de conformidad aun después de la traslación del riesgo, y con el artículo 39 del mismo texto supranacional, que permite al comprador invocar la falta de conformidad dentro de un plazo razonable, en ningún caso superior a los dos años contados desde que las mercaderías se pusieron efectivamente en su poder, a menos que dicho plazo fuere incompatible con un período de garantía contractual. Añade la recurrente que el hecho de haber pagado el precio del contrato en ningún caso puede ser tomado como un indicio de la conformidad con las mercaderías, pues, según lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Convención de Viena, el pago del precio se ha de hacer según las condiciones del contrato, y en éste se señalaba claramente que el precio debía ser abonado con carácter previo al embarque de los vehículos. Concluye que la recta interpretación y aplicación del Convenio conduce a la demostración de que no mostró su conformidad con la mercancía adquirida, quedando intactas las acciones que le asistían ante el incumplimiento del contrato por las vendedoras, evidenciado por los desperfectos y los daños apreciados en los vehículos, respecto de los cuales hizo las oportunas reclamaciones tras haberlos examinado, primero en origen, y después en el lugar de destino, y tras haber constatado que el estado de los automóviles no era conforme a lo pactado, siendo irrelevante que su uso inicial hubiera sido el alquiler, pues el desgaste que mostraban y las deficiencias de que adolecían eran mayores que las propias del uso al que iban a ser destinados.

El motivo también debe ser desestimado.

Ha de comenzarse por significar que el marco legal, con arreglo al cual debe resolverse el litigio, lo constituye, en efecto, la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecho en Viena el 11 de abril de 1980 (RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896), que resulta material y temporalmente aplicable, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos 1, 2, 3 y 4, así como en su artículo 99. De su articulado debe destacarse, en lo que interesa para resolver el presente recurso de casación, el artículo 7, cuyo apartado primero vincula la interpretación de la Convención a su carácter internacional y a la necesidad de asegurar la observancia de la buena fe en el comercio internacional, estableciendo en su apartado segundo una fórmula de integración de las lagunas normativas que se construye a partir de los principios generales de la Convención, y a falta de los mismos, de la Ley aplicable según las normas de Derecho internacional privado. El artículo 8 contiene, por su parte, las reglas que rigen la hermenéusis contractual, que giran en torno a la intención de la parte, conforme a la cual deben ser interpretadas las declaraciones y los otros actos que realice, cuando la otra parte no haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención. En todo caso, las declaraciones y los demás actos de las partes deberán interpretarse conforme al sentido que les habría dado en igual situación una persona razonable de la misma condición que aquéllas (artículo 8.2); y para determinar la intención de una parte o el sentido que habría dado una persona razonable, deberán tenerse debidamente en cuenta todas las circunstancias pertinentes del caso, en particular las negociaciones, cualesquiera prácticas que las partes hubieran establecido entre ellas, los usos y el comportamiento ulterior de las partes (artículo 8.3).

El régimen del contenido obligacional de los contratos sometidos al ámbito de aplicación de la Convención se regula en su parte primera, cuyo capítulo primero se abre con la declaración contenida en el artículo 25, conforme al cual, el incumplimiento del contrato por una de las partes será esencial cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato, salvo que la parte que haya incumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona razonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación. El sistema de la Convención, que se acomoda a los principios inspiradores del common law, distingue entre el incumplimiento esencial y el incumplimiento que pudiera ser calificado como accesorio, que, o bien no produce perjuicios apreciables, o bien produce perjuicios que pueden resolverse con una reparación y subsanación de los defectos, con una indemnización o con una reducción del precio (artículos 25, 45, 46, 47, 48, 49, 50 y 51). El incumplimiento esencial responde a la regla, traída del derecho anglosajón, del fundamental breach of contract, sin traducción exacta en los derechos continentales, y de él deriva un sistema de responsabilidad contractual que gira en torno a un criterio de imputación de tipo objetivo, pero atenuado por excepciones -que se identifican con lo que en el derecho interno conforman los supuestos de caso fortuito y la fuerza mayor- y por un parámetro de razonabilidad (artículo 25, in fine). El régimen convencional se integra con las disposiciones relativas a las obligaciones del vendedor -entrega de las mercaderías, artículos 31 y siguientes, y saneamiento, artículo 46-, y del comprador -pago del precio y recepción de las mercaderías, artículos 53 y siguientes-, con las referidas a los respectivos derechos y acciones en caso de cumplimiento por la parte contraria -artículos 45 y siguientes, y 51 y siguientes, respectivamente-, a su vez complementadas con las normas reguladoras del sistema de transmisión de riesgos -artículos 66 y siguientes-, y con las disposiciones comunes a las obligaciones del vendedor y comprador contenidas en el capítulo V.

Enmarcada jurídicamente la cuestión litigiosa, conviene hacer, además, las siguientes puntualizaciones. A) Tal y como se desprende de la lectura de la demanda, la actora ejercita una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual, ante la existencia de defectos de calidad esencial o prometida, esto es, ante un supuesto de falta de conformidad con lo contratado. Aun cuando dogmáticamente es posible diferenciar entre las acciones por incumplimiento contractual y las que tiene por objeto exigir la obligación de saneamiento por vicios o defectos ocultos que pesa sobre el vendedor, y así se ha distinguido uno y otro tipo de acción en la doctrina y jurisprudencia nacionales, el Convenio de Viena, más acorde con los sistemas normativos anglosajones, ha preferido dar un tratamiento unitario a los supuestos de entrega de cosa diversa -aliud pro alio-, defecto de cantidad, defecto de calidad y defecto de funcionamiento, incluyendo a todos ellos bajo la noción de falta de conformidad, estableciendo un plazo breve para manifestarla, y fijando sus efectos. B) De esta forma, la obligación de entrega de la cosa que se establece con carácter general en el artículo 30, se precisa en el artículo 35, cuyo apartado primero dispone que el vendedor deberá entregar mercaderías cuya cantidad, calidad y tipo correspondan a los estipulados en el contrato y que estén envasadas o embaladas en la forma fijada por el contrato, en tanto que el apartado segundo del mismo artículo establece -en su sentido positivo- que, salvo que las partes hubieran pactado otra cosa, las mercaderías serán conformes: a) cuando sean aptas. para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo; b) cuando sean aptas. para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no sea razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor; c) cuando posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador; y d) cuando estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías, o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas. Y el apartado tercero del mismo artículo opera de cláusula de cierre, al establecer que el vendedor no será responsable, en virtud de los apartados a) a d) anteriores, de ninguna falta de conformidad de las mercaderías que el comprador conociera o no hubiera podido ignorar en el momento de la celebración del contrato. C) La obligación de entrega conforme a lo dispuesto en el artículo 35.2 del Convenio viene acompañada del deber del comprador de manifestar su conformidad o disconformidad de las mercaderías, con el correlativo derecho del vendedor de exigir del anterior una manifestación al respecto. Esta obligación se articula en un deber de examen de las mercaderías por parte del comprador, y en un deber de respuesta por parte del mismo. El artículo 38 dispone que el comprador deberá examinar o hacer examinar las mercaderías en el plazo más breve posible, atendidas las circunstancias. En el caso de transporte, el examen podrá aplazarse hasta que éstas hayan llegado a su destino. El artículo 39.1, por su parte, establece que el comprador perderá el derecho de invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que haya o debiera haberla descubierto; no obstante, podrá rebajar el precio conforme a lo dispuesto en el artículo 50, o exigir la indemnización de los daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida (artículo 44). En todo caso, la falta de conformidad deberá ser invocada dentro de los dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual (artículo 39.2).

Pues bien, efectuadas las anteriores precisones, procede examinar si, tal y como sostiene la parte recurrente, la sentencia impugnada ha vulnerado los señalados preceptos del Convenio de Viena (RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896), para lo cual debe ponerse, como indicó el tribunal de instancia que el objeto de la compraventa lo constituía un número determinado de vehículos automóviles que habían sido destinados previamente a alquiler, consideración ésta que, siendo indiscutida, sirve de punto de apoyo a la interpretación que la Sala de instancia efectúa de la estipulación novena del contrato, a tenor de la cual la parte vendedora se comprometía a embarcar los vehículos objeto del contrato en buen estado, salvo los del uso normal y sin accidentes, para integrar seguidamente el contenido del deber de entrega de las mercaderías que pesa sobre el vendedor, condicionado, pues, por aquel uso previo, que explica, a su vez, el precio del contrato.

A partir de esa interpretación integradora del contenido del contrato -que, al no haberse logrado desvirtuar, ha de permanecer incólume-, y con el resultado que ofrece la prueba practicada en el proceso, el tribunal de instancia sienta la conclusión, de eminente carácter fáctico, de que los defectos detectados en los vehículos se encuadraban en los derivados de su uso normal, atendido su destino anterior, que era conocido por la parte compradora y contemplado por las partes en el contrato, como también eran conocidos los desperfectos que, por razón de dicho destino anterior, presentaban los automóviles, sin que se hubiese acreditado, por otra parte, signo alguno de accidente. Es ésta la razón que, ante todo, determina el sentido de la decisión contenida en la resolución recurrida: no hay falta de conformidad con lo pactado que legitime la reclamación de la demandante. Esta apreciación no se combate eficazmente por la parte recurrente, pues la elude para poner el acento en la comunicación de la falta de conformidad de las mercaderías invocada oportunamente, siendo así que el argumento del conocimiento de los defectos y la conformidad de la parte compradora se utiliza por la Audiencia a modo de refuerzo, como razonamiento de cierre. No existe, pues, infracción del artículo 35 del Convenio, ni, en consecuencia, cabe apreciar el incumplimiento de la obligación de entrega que se afirma en la demanda, pues no existe el presupuesto normativo de la falta de conformidad de las mercaderías que debe concurrir para considerar incumplido el contrato. Y tampoco, en consecuencia, se puede entender vulnerado el artículo 36, en la medida en que se orienta a establecer el marco de la responsabilidad del vendedor derivada de la falta de conformidad de las mercaderías, en relación con el sistema de trasmisión de riesgos establecido en los artículos 66 y siguientes del Convenio.

Aparte de las consideraciones precedentes, el argumento impugnatorio, centrado en la disconformidad de la parte compradora, tampoco puede ser acogido, pues lo impide el hecho constatado de que ésta examinó, por medio de su representante, los vehículos en origen, sin que conste, por el contrario, haber efectuado manifestación de disconformidad alguna, a partir de lo cual se impone en toda su extensión la previsión del apartado primero del artículo 39 del Convenio, con la subsiguiente pérdida del derecho del comprador a invocar la falta de conformidad de las mercaderías al no haberla comunicado a la parte vendedora en plazo razonable, cuyo inicio, vista la naturaleza de los defectos, no debe situarse más allá de la inspección efectuada en origen, cuando, como aquí sucede, ha tenido lugar, lo que desplaza la aplicación del apartado segundo del artículo 38 -que permite posponer el examen de las mercaderías al momento en que lleguen a su lugar de destino, cuando son transportadas-, y del artículo 44 del Convenio, pues, así las cosas, no cabe ver razón alguna que permita excusar el cumplimiento del deber de la parte compradora de comunicar oportunamente la falta de conformidad de las mercaderías.

CUARTO En materia de costas procesales y en esta clase de recursos se seguirá la teoría del vencimiento a tenor de lo dispuesto en el artículo 1715-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEG 1881, 1); por lo que en el presente caso las mismas se impondrán a la parte recurrente, quien, además, perderá el depósito constituido.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Que debemos acordar lo siguiente:

1º No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Imporgess. GMBH frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas de fecha 24 de octubre de 2000.

2º Imponer las costas procesales de este recurso a dicha parte recurrente, que perderá también el depósito constituido.

Expídase la correspondiente certificación a la referida Audiencia Provincial, con remisión de los autos y rollo de Sala en su día enviados.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Román García Varela.- José Antonio Seijas Quintana.- Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.- Firmado.- Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SRD Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, 8 abril 2008

Fuente: Aranzadi/Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 908/2007

Ponente: Ilmo. Sr. D. eugenio sánchez alcaraz

Rollo 908/07

SENTENCIA Nº_187

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores: Presidente D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ Magistradas D.ª Mª FE ORTEGA MIFSUD Dª CARMEN BRINES TARRASÓ

En la ciudad de VALENCIA, a ocho de abril de dos mil ocho. Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Onteniente, con el nº 000111/2006, por TECNOMATIC S.p.A. contra PLÁSTICOS FERRANDO S.L., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PLASTICOS FERRANDO

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 3 de Onteniente, en fecha 30 de enero 2007 , contiene el siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda planteada por la Procuradora Dª Rosario Calatayud Ribera, en nombre y representación de Tecnomatic S.p.A. contra Plásticos Ferrando S.L., representada por la Procuradora Dª Francisca Vidal Cerda, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a la actora la suma de veintiséis mil seiscientos setenta y cuatro euros con noventa y ocho céntimos ( 26.674,98 euros), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interpelación judicial y pago de las costas.»

SEGUNDO Contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PLASTICOS FERRANDO, siendo remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 1 de abril de 2008 .

TERCERO Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La entidad italiana Tecnomatic S.p.A. formuló el 14 de Febrero de 2.006, al amparo de la Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercancías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1.980, demanda de juicio ordinario contra la mercantil Plásticos Ferrando S.L., en reclamación de la cantidad de 27.574’98 euros, de los que 26.674’98 euros correspondían al último de los plazos previstos para la compra de una máquina extrusora monotornillo denominada «Estrusore monovite Mod LC-1.90/30S» y los 900 euros restantes a la factura 42/B, relativa a la intervención de un técnico italiano para la prueba de aceptación y puesta en marcha de la máquina en el mes de Abril de 2.003. La demandada se opuso a dicha pretensión alegando, en esencia, el incumplimiento de la parte demandante, al haberle suministrado y vendido una máquina no apta para los fines que se adquirió, lo que supone entrega de «aliud pro alio» y que se manifiesta en dos aspectos muy concretos, de un lado, los defectos del husillo y de otro, la falta de capacidad ( potencia) del motor de la extrusora. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda condenando a Plásticos Ferrando S.L. a abonar a Tecnomatic la cantidad de 26.674’98 euros, más los intereses legales desde la interpelación judicial y sin imposición de costas y esta resolución ha sido recurrida en apelación por la parte demandada e impugnada por la actora, en cuanto al rechazo de la factura 42/B y al pronunciamiento de intereses y costas.

SEGUNDO La relación jurídica de compraventa que liga a las partes viene regulada por la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1.980 (Instrumento de Adhesión de 17 de Julio de 1.990), conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 .a) de la misma, que señala que la presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando sean Estados contratantes. Es un hecho incontrovertido el pedido que la demandada hizo el 22 de Octubre de 2.002 a la actora de una máquina extrusora monotornillo, model. LC-1.90/ 305, diseñada y construída para elaborar PE ( polietileno), PP (polipropileno) y otras resinas poliolefínicas en gránulos, con una capacidad productiva de 600 Kg/h + 10% y que la misma fue entregada a la compradora en el mes de Abril de 2.003. A partir de esa entrega surgía la obligación de pagar el precio, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Convención, a cuyo tenor el comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención, pago, que según el artículo 59 deberá realizar en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato, y sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. Frente a ello aduce la demandada los defectos del husillo y la falta de capacidad ( potencia) del motor de la extrusora determinantes de un «aliud pro alio». Es reiterada la jurisprudencia que declara (SS. del T.S. de 28-2-97, 27-11-99, 16-11-00, 20-4-01, 21-9-01, 22-4-04, 14-2-07 y 9-7-07 , entre otras), que se está en presencia de entrega de cosa diversa o » aliud pro alio» cuando existe pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del vendedor, al ser impropio para el fin a que se destina, lo que le permite acudir a la protección dispensada en los artículos 1.101 y 1.124 del Código Civil . Ahora bien, la inhabilidad debe proceder de defectos en la cosa vendida que impidan obtener de ella la utilidad que motivó su adquisición, sin que sea suficiente una insatisfacción puramente subjetiva del comprador (SS. del T.S de 2-9-98 ). La justificación de todo ello constituirá carga probatoria de la hoy apelante, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incumbir al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extinguen o enerven la eficacia jurídica de la pretensión, de modo que cualquier duda que al respecto pueda suscitarse, a ella habrá de perjudicar al ser suya la carga de la prueba. Los problemas que presentó el husillo son reconocidos por la actora, indicando que encargó la fabricación de uno nuevo a Talleres Pena S.A. y que a pesar de quedar solucionado dicho problema, Plásticos Ferrando S.L. ni atendió a los sucesivos requerimientos de pago, ni tampoco resolvió el contrato. El legal representante de Talleres Pena S.A., Don Luis Pedro, en su declaración testifical manifestó que a mediados del 2.003 la demandada se puso en contacto con ellos debido a los graves problemas que planteaba el husillo de una extrusora ( 1: 04′ 49») y que después de estudiar el tema con Involca S.L. llegaron a la conclusión de que era defectuoso e inadecuado ( 1: 05′ 06»), que en el mes de Julio realizaron una primera intervención ( 1: 05′ 14») y en Septiembre comunicaron a la actora las causas que, a su parecer, podían ser representativas de que el husillo no funcionara con arreglo a lo especificado ( 0′ 24»), indicó que Tecnomatic asumió los gastos de fabricación de un nuevo husillo según su propio diseño ( 0′ 38») y les pidió como condición » sine qua non» que Plásticos Ferrando confirmara la buena marcha y funcionamiento de la extrusora ( 1′ 00») para ellos pagar la factura. Exhibido el documento número 58 de la demanda ( f. 99) que es un fax remitido a ellos por la demandada, donde se indica que con el husillo fabricado por Talleres Pena, la máquina plastifica correctamente la producción que obtiene, pero que es muy inferior a la garantizada, reconoció dicho fax ( 2′ 56»), de ahí que no siendo ya tema de discusión los defectos del husillo, al ser sustituído por uno nuevo fabricado por la mercantil Talleres Pena, el debate, en cuanto a la virtualidad de la resistencia ofrecida por la demandada, quedo ceñido a la sola cuestión de la falta de capacidad ( potencia ) del motor de la extrusora.

TERCERO En relación a esta problemática, el legal representante de la demandada, Don Juan Antonio Ferrando Benavent, en la prueba de interrogatorio, manifestó que la máquina plastifica bien hasta un 60% menos de la capacidad de producción que tiene ( 24′ 46») y que al colocar el nuevo husillo en Noviembre de 2.003, se puso en evidencia un nuevo defecto de la máquina que estaba oculto y que no se podía saber y es que el motor está mal diseñado, con relación al reductor y al variador ( 25′ 16») ya que si bien es muy potente ( 192 kw), no le puede dar la velocidad del husillo ( 25′ 26») y va al límite de quemarse, a un 20% más de consumo ( 25′ 30»). En este mismo planteamiento se ha mantenido el testigo Don Aurelio, al indicar que desde el primer momento la extrusora se mostró incapaz de producir un solo metro de tubería apta para su comercialización ( 7′ 30») y que con el nuevo husillo plastifica bien ( 8′ 16»), pero la producción es inferior a lo pactado ( 8′ 32») ya que cuando se cambió se encontraron entonces con que el motor se sobrecalentaba ( 8′ 49») y llegaba un momento en que se paraba ( 8′ 54»), que a cien revoluciones la máquina va al límite y se puede trabajar ( 9′ 31»), pero no superar esos valores ( 9′ 36»), mas se ha de tener presente que este testigo trabaja para Plásticos Ferrando ( 6′ 50») como técnico ( 7′ 10»), lo que permite cuestionar la objetividad e imparcialidad de su testimonio. Por su parte Don Francisco Duart Berenguer, legal representante de Involca S. L., manifestó en su declaración testifical, ser proveedor de Plásticos Ferrando ( 57′ 21») y que intervino en la venta de la extrusora ( 58′ 04»), que desde el primer momento presentó graves problemas de funcionamiento ( 58′ 40»), pero que después de sustituir el husillo, Plásticos Ferrando le manifestó que plastificaba bien, pero que la producción estaba lejos de la garantizada (59′ 30»), precisando que sabe que a partir de ahí la máquina iba un poco mejor ( 1: 01′ 07»), aunque desconoce si ése era el punto óptimo ( 1: 00’12»). Lo hasta aquí expuesto, pone de manifiesto la insuficiencia del acervo probatorio ofrecido por la demandada para justificar esa deficiencia de capacidad y potencia del motor de la extrusora. Pero es que además, el Sr. Luis Pedro, en su declaración testifical confirmó que el Sr. Ferrando les comunicó de palabra que estaba produciendo entre 450/500 Kg. ( 3′ 12»), cifras éstas que se encuentran, como dice la juzgadora de instancia, prácticamente coincidente con lo pactado e incluso dentro de sus límites ( documento número ocho de la demanda, a los f. 32 al 35, singularmente f. 34). En cualquier caso, es evidente que la solución a esta interrogante hubiese exigido la práctica de una prueba pericial, dado el perfil eminentemente técnico de la controversia suscitada, sin embargo, Plásticos Ferrando S.L. no artículo dicha probanza y de esta omisión, forzosamente ha de resentirse su postura, máxime que, como admitió su legal representante, Don Juan Antonio Ferrando Benavent, en la prueba de interrogatorio, la máquina actualmente está en planta y se está utilizando ( 9′ 42»), lo que indudablemente en nada armoniza con la inhabilidad que se denuncia. Si a ello añadimos que desde la sustitución del husillo y en concreto, desde el mes de Junio de 2.004 no consta reclamación alguna de Plásticos Ferrando S.L. por la deficiencia del motor que ahora alega, ya que ni siquiera contestó al requerimiento de pago que el 2 de Marzo de 2.005 le dirigió la actora por conducto notarial ( documento número sesenta y uno de la demanda a los f. 102 al 108), concluiremos en la improcedencia de su postura, toda vez que el artículo 39 de la Convención establece que el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. Es claro que el lapso de tiempo que media entre esas fechas y la presentación de la demanda el 14 de Febrero de 2.006 ( f. 1) excede en mucho de lo que podría entenderse por un » plazo razonable, lo que ha de conllevar, en atención a todo lo expuesto, a la desestimación del recurso formulado por Plásticos Ferrando S.L.

CUARTO En lo concerniente a la impugnación desplegada por Tecnomatic el primer motivo se contrae a la desestimación del importe de 900 euros correspondiente a la factura 42/B emitida el 13 de Junio de 2.003 por la prueba de aceptación y puesta en marcha de la máquina en Abril de ese año ( documentos número tres y cuatro de la demanda a los f. 24 y 25 de las actuaciones). La juez » a quo» rechazó la procedencia de esta reclamación por dos razones, de un lado, por no estar acreditado que el abono de dicha prueba correspondiese a la demandada y de otro, porque habiéndose impugnado dicha factura, la demandante no había aportado el testimonio del técnico interviniente que permitiera establecer que la cantidad reclamada era la devengada por su naturaleza o entidad. Frente a ello aduce Tecnomatic, en primer término, la existencia de pacto al respecto y en efecto, así es, en los documentos números siete y ocho de la demanda a los f. 28 al 35 de las actuaciones, consta lo siguiente «El coste de nuestro técnico es de 300 euros ( los gastos de viaje, comida y alojamiento, corren por cuenta de ustedes) » y a su vez, que no obstante la impugnación de la factura, la demandada no ha cuestionado la presencia en su establecimiento del Sr. Julián, lo que también es cierto. Sostiene Plásticos Ferrando S.L. que su presencia fue inútil e inoperante porque la prueba de aceptación no se superó, pero con independencia de las razones por las que no tuvo lugar, lo cierto es que el abono de su intervención, no se supeditó contractualmente a circunstancia alguna, de ahí que proceda acoger este primer motivo. El segundo se refiere al pronunciamiento de intereses que la sentencia concede desde el momento de la interpelación judicial y no desde la fecha de vencimiento de las facturas emitidas, al no existir convenio sobre los intereses de demora y ello en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.100, 1.108 y 1.109 del Código Civil . El artículo 78 de la Convención establece que si una parte no paga el precio o cualquier otra suma adeudada, la otra parte tendrá derecho a percibir los intereses correspondientes. Ciertamente que dicho precepto no establece el » dies a quo» de dicho devengo, pero el artículo 7.2 prevé que aquellas cuestiones que no estén expresamente resueltas, se dirimirán de conformidad con los principios generales en los que se basa la Convención o, a falta de ellos, conforme a la Ley aplicable en virtud de las normas de derecho internacional privado. En consecuencia, es de aplicación el artículo 63.1º del Código de Comercio que establece que los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzará en los contratos que tuviesen señalado un día para su cumplimiento, al siguiente de su vencimiento, interés que devengará el tipo previsto en la Ley 3/2004 de 29 de Diciembre. El acogimiento de estos dos motivos hace innecesario el examen del tercero relativo a las costas de instancia que deben imponerse a la parte demandada a tenor de lo previsto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la desestimación del recurso de apelación motiva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada causadas por el mismo, sin hacer pronunciamiento de las originadas por la impugnación. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

F A L L O Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Plásticos Ferrando S.L. y estimamos la impugnación deducida por la de Tecnomatic S.p.A., ambos contra la sentencia de 30 de Enero de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Onteniente , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 111/06, que se revoca parcialmente y en su virtud se estima íntegramente la demanda formulada por Tecnomatic S.p.A. condenando a Plásticos Ferrando S.L. a pagarle la cantidad de 27.574’98 euros, más los intereses legales devengados desde el vencimiento de las respectivas facturas y las costas de primera instancia. Las costas causadas en esta alzada por el recurso serán de cargo de la parte apelante, sin hacer pronunciamiento de las originadas por la impugnación. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En fecha ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA, 12 mayo 2008

Fuente: Aranzadi/Westlaw

Jurisdicción: Civil

Recurso de Apelación núm. 51/2008

Ponente: Ilmo. Sr. D. eugenio sánchez alcaraz

Rollo 51/08

SENTENCIA Nº_261

SECCIÓN OCTAVA

Ilustrísimos Señores: Presidente D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ Magistradas Dª CARMEN BRINES TARRASO Dª AMPARO IVARS MARIN

En la ciudad de VALENCIA, a doce de mayo de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, con el nº 001245/2006, por RANSOMES JACOBSEN LTD contra ELUMINA IBERICA S.A., pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D.RANSOMES JACOBSEN LTD y ELUMINA IBERICA SA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 11 de VALENCIA, en fecha 30-6-07 , contiene el siguiente: «FALLO: Estimo la demanda formulada por Ransomes Jacobsen LTD contra Elumina Iberica SA y condeno a Elumina Iberica SA a abonar al actor la suma de 109.000 €, más intereses legales; sin expresa condena en costas».

SEGUNDO Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por RANSOMES JACOBSEN LTD y ELUMINA IBERICA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Mayo de 2008 .

TERCERO Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO La entidad inglesa Ransomes Jacobsen Ltd. formuló el 6 de Noviembre de 2.006, con fundamento en los artículos 325 y siguientes del Código de Comercio , demanda de juicio ordinario contra la mercantil Elumina Ibérica S.A., en reclamación de la cantidad de 109.000 euros, parte del precio impagado por el suministro y venta de 40 equipos de radio sistema GPS, para su posterior arrendamiento al Club de Golf Valderrama. Alega la actora que el precio pactado fue el de 212.000 euros, según pedido efectuado el 5 de Abril de 2.004, conviniendo que el pago se haría a través de dos facturas, una de fecha 28-4-04 por 153.492’19 euros y la segunda, el 10-5-04 por 58.507’81 euros, y que los pagos efectuados ascienden a 103.000 euros, adeudando, por tanto, la cantidad que ahora exige. La demandada Elumina Ibérica S.A. se opuso íntegramente a la demanda, con sustento en la » exceptio non rite adimpleti contractus», alegando que la demandante con clara negligencia nunca instaló correctamente los aparatos objeto del contrato, lo que provocó innumerables problemas de funcionamiento y que, a su vez, tampoco prestó correctamente el servicio de asistencia técnica contratado, por lo que, en aplicación de la referida excepción, no abonó parte del precio estipulado, girando factura por los costes directos sufridos. La sentencia de instancia, a la luz de las pruebas practicadas estimó íntegramente la demanda, condenando a Elumina Ibérica S.A. a abonar a Ransomes Jacobsen Ltd. la suma de 109.000 euros, más intereses legales y ello sin hacer expresa imposición de costas y esta resolución ha sido recurrida en apelación por ambas partes, la demandada en cuanto al fallo condenatorio y la actora respecto a la no imposición de costas.

SEGUNDO La relación jurídica de compraventa que liga a las partes viene regulada por la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de Abril de 1.980 (Instrumento de Adhesión de 17 de Julio de 1.990), conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 .a) de la misma, que señala que la presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes, cuando sean Estados contratantes, no constando, a su vez, exclusión alguna al respecto, y sin que ello pueda deducirse del hecho de que el precio se pactase en euros y no en libras esterlinas. Es un hecho incontrovertido el pedido que la demandada hizo el 5 de Abril de 2.004 a la actora de 40 equipos de radio sistema GPS por el precio de 212.000 euros ( documento número uno de la demanda al f. 26, obrando su traducción al f. 267), que los mismos fueron entregados e instalados en el Club de Golf Valderrama, donde iban destinados y que la demandada Elumina Ibérica S.A. adeuda 109.000 euros del precio fijado. A partir de esa entrega surgía la obligación de pagar el precio, conforme a lo dispuesto en el artículo 53 de la Convención, a cuyo tenor el comprador deberá pagar el precio de las mercaderías y recibirlas en las condiciones establecidas en el contrato y en la presente Convención, pago, que según el artículo 59 deberá realizar en la fecha fijada o que pueda determinarse con arreglo al contrato, y sin necesidad de requerimiento ni de ninguna otra formalidad por parte del vendedor. Frente a ello aduce la demandada la defectuosa prestación realizada por Ransomes Jacobsen Ltd, consistente en la deficiente instalación, funcionamiento y mantenimiento de la mercancía suministrada, fundando, en suma, su resistencia en la exceptio » non rite adimpleti contractus». Como expresan las SS. del T.S. de 16-4-04 y 22-4-04 , en las obligaciones recíprocas o sinalagmáticas, el nexo causal o interdependencia de las prestaciones principales de cada parte, que convierte a cada una en equivalente o contravalor de la otra, se manifiesta no sólo en el momento estático de nacimiento de la relación (sinalagma genético), sino también en el dinámico posterior de desenvolvimiento de la misma (sinalagma funcional), en el cual la reciprocidad se proyecta, entre otros aspectos, sobre la exigibilidad de las prestaciones. En efecto, por virtud de esa recíproca condicionalidad ninguno de los contratantes está facultado para compeler al otro a que cumpla su prestación antes que él la correlativa, tanto más si se hubiera pactado que el cumplimiento de ésta no era simultáneo (regla general) sino anterior al de aquélla. De modo que el compelido podrá neutralizar la reclamación, hasta que el orden de cumplimientos, simultáneo o sucesivo, se respete, para lo que dispone de las excepciones » non adimpleti» y » non rite adimpleti contractus». La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación irregularmente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado. La justificación de todo ello constituirá carga probatoria de Elumina Ibérica S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al incumbir al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extinguen o enerven la eficacia jurídica de la pretensión, de modo que cualquier duda que al respecto pueda suscitarse, a ella habrá de perjudicar al ser suya la carga de la prueba. La juzgadora de instancia entendió que la demandada no había dado cumplida respuesta a lo anterior, al ser insuficiente la declaración testifical de un solo trabajador suyo o la mención por parte de Valderrama ( f. 344) de que » la instalación nunca se ha llegado a completar de forma satisfactoria «.

TERCERO Frente a ello denuncia la parte demandada- apelante el error sufrido por la juez » a quo en la valoración de la prueba, mas el examen de las actuaciones no corrobora esa apreciación ya que : A) El pedido se suministró en Mayo de 2.004 y como declaró el testigo Don Sebastián en la instalación del sistema estuvo » in situ» Juan Carlos y dos técnicos de Prolink ( 47′ 30»), que fueron quienes realmente se encargaron del sistema técnico, del software y de todo el equipo informático de la instalación ( 47′ 40»). Extremo éste confirmado por el Sr. Juan Carlos quien dijo que ratificó directamente la demostración previa realizada ( 54′ 06»), que la misma fue satisfactoria entre partes ( 54′ 33») y que estuvo presente cuando se hizo la instalación del sistema en el campo ( 55′ 36»), aspecto éste no negado por el legal representante de la parte demandada Don Federico, que simplemente indicó no haber participado en la demostración prevía ( 1′ 25»). B) Que la demandada el 11 de Noviembre de 2.004 y, por tanto, seis meses después de la instalación, participó a la demandante Ransomes Jacobsen, en la persona del Sr. Sebastián, que el 20 de Diciembre de 2.004, como más tarde pagaría su deuda ( documento número dos de la demanda a los f. 27 y 28). Así lo confirmó el Sr. Sebastián como destinatario de esa comunicación ( 40′ 04»), también el director- gerente de la actora Don Julián ( 32′ 52») y primordialmente el legal representante de la parte demandada Don Federico, quien reconoció la autenticidad de ese documento ( 2′ 08»), admitiendo que se comprometió a pagar lo más tarde el 20 de Diciembre de 2.004 ( 2′ 56»). C) El 16 de Febrero de 2.005, y por tanto, nueve meses después de la instalación Elumina paga a cuenta del precio 30.000 euros ( documento número seis de la demanda a los f. 41 al 43 de las actuaciones ) y el 11 de Mayo de ese mismo año, prácticamente un año después de la instalación, abona otros 53.000 euros ( documento número siete de la demanda a los f. 44 al 46). D) El 23 de Agosto de 2.005, esto es transcurridos quince meses, Elumina remite un mail con una oferta de liquidación total y final por importe de 69.000 euros a pagar en siete días ( documento número doce de la contestación a los f. 218 al 219 de las actuaciones), y así lo corroboró, en su interrogatorio, el Sr. Julián ( 34′ 17») puntualizando que, de aceptar, asumirían el contrato de suministro ( 34′ 30») y cuya autenticidad fue reconocida por el legal representante de la parte demandada Don Federico ( 3′ 58»), admitiendo que ofreció a la demandante un saldo y liquidación a pagar el 23 de Agosto de 2.005 por 69.000 euros ( 4′ 22») y E) Esta actitud de la demandada, en cuanto al reconocimiento de la deuda y pagos realizados, no armoniza en demasía con la virtualidad de la excepción de cumplimiento defectuoso que alega y, en cualquier caso, la solución a dicha interrogante hubiese exigido la práctica de una prueba pericial, dado el perfil eminentemente técnico de la controversia suscitada, que, sin embargo, Elumina Ibérica S.A. no artículó y de esa omisión, forzosamente ha de resentirse su postura. El hecho de que el Sr. Juan Carlos en su declaración testifical admitiese que hubo problemas iniciales en la instalación ( 57′ 04»), y cambio de algunos componentes ( 57′ 07»), aunque sin saber exactamente cuantas pantallas ( 57′ 52») es insuficiente por su imprecisión para dotar de consistencia al juego de la exceptio » non rite adimpleti contractus», al igual que los correos electrónicos aportados por la demandada a su escrito de contestación, puesto que lo realmente transcendental, dada la naturaleza mercantil de la compraventa, es que, como dijo el Sr. Julián desde que se instalaron los Gps en Mayo de 2.004 hasta Noviembre de 2.005, no tiene constancia de ninguna queja de Valderrama a Elumina y de ésta a Ransomes ( 35′ 26») y en los mismos términos se manifestó el Sr. Sebastián ( 41′ 15»). El artículo 39 de la Convención establece que el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad de las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberla descubierto. Es claro que el lapso de tiempo que media entre las fechas indicadas excede en mucho de lo que podría entenderse por un » plazo razonable», máxime que, y a mayor abundamiento, las mercancías compradas por Elumina Ibérica S.A. continuan instaladas en el Club de Golf Valderrama y ello minimiza también la eficacia de la declaración testifical de Don Luis, puesto que está en la empresa desde Noviembre de 2.005 ( 6′ 27»), admitiendo además que la radio ahora funciona bien ( 10′ 03»), de ahí que se haya de coincidir en este punto con la apreciación de la juez » a quo». Tampoco existe incumplimiento de la obligación de mantenimiento y para ello basta con acudir al contenido del documento número once de la demanda ( f. 56 al 58), en el que Valderrama muestra su satisfacción con la asistencia a tal fin prestada por PC2 Repair. En relación a ello el Sr. Sebastián expresó que Ransomes prestó el servicio de mantenimiento a través de PC2 Repair ( 40′ 53»), y que Juan Carlos les comunicó que en Febrero Elumina se haría cargo del servicio de mantenimiento ( 41′ 13»), por lo que pasó aviso a PC2 Repair ( 42′ 03»). Este extremo fue confirmado por el Sr. Juan Carlos al decir que en Agosto de 2.005 Kevin Clark le comunicó que Elumina se encargaría del servicio de mantenimiento ( 53′ 01») y también por el Sr. Federico, legal representante de la demandada ( 7′ 30»), de ahí que, en atención a todo lo expuesto se esté en el caso de desestimar el recurso de apelación planteado por Elumina Ibérica S.A.

CUARTO En lo concerniente al recurso de apelación formulado por la demandante Ransomes Jacobsen Ltd. , el mismo, tal como se ha dicho con anterioridad, se contrae al pronunciamiento de costas, que combate, ante la circunstancia de que, no obstante acogerse en su integridad la demanda por ella formulada, no se hayan impuesto a la demandada Elumina Ibérica S.A. El artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que en los procesos declarativos las costas de primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, consagrando así el principio del vencimiento objetivo, basado en el dato de la victoria de una de las partes del proceso respecto a la otra, esto es, en el principio «victus victoris»( SS. del T.S. de 21-3-00 y 20-9-01 , a título de ejemplo). Esta circunstancia se dió en relación a Ransomes Jacobsen Ltd ya que la demanda que interpuso frente a Elumina Ibérica S.A. fue estimada íntegramente, con lo que en principio resultaría procedente la imposición de costas a la demandada al ser corolario lógico de que el proceso no conlleve un perjuicio patrimonial precisamente para la parte que ha vencido en juicio. El rigor del criterio objetivo puede atenuarse cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, pero lo cierto es que, como bien apunta la demandante-apelante, la juzgadora de instancia en su fundamento jurídico cuarto se limitó de una manera poco precisa a decir » considero que han podido concurrir las serias dudas de hecho previstas legalmente que justifican su no imposición». Es decir, esas dudas no las consideró en términos de certeza sino de mera hipótesis, a su vez, tampoco razonó en que pudiesen consistir y además, en cualquier caso, esa apreciación en nada armoniza con el contenido del fundamento jurídico segundo en orden a la valoración que le merecía la prueba ofrecida por Elumina Ibérica S.A., de ahí que proceda la estimación del recurso y la imposición a la demandada de las costas de instancia.

QUINTO De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la estimación del recurso de la demandante motiva la no imposición en esta alzada de las costas por él causadas, siendo las originadas por el de la demandada de su cargo, al desestimarse la apelación por ella planteada. Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

F A L L O Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Elena Gil Bayo en nombre de Ransomes Jacobsen Ltd. y desestimamos el formulado por la Procuradora Doña Gemma García Miquel, en nombre de Elumina Ibérica S.A., ambos contra la sentencia de 30 de Junio de 2.007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 1245/06, que se revoca únicamente en el particular de las costas de primera instancia que se imponen a la demandada, confirmándola en el resto de los pronunciamientos que no se opongan a lo anterior. Las costas causadas en esta alzada por el recurso de la demandada serán de su cargo, sin hacer pronunciamiento de las originadas por el de la demandante. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En fecha ha sido leída y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.

TRIBUNAL SUPREMO, 9 diciembre 2008

FUENTE ARANZADI/WESTLAW

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 2212/2003

Ponente: Excmo Sr. jesús corbal fernández

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su primer fundamento de derecho.

El TS declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la Sentencia dictada el 07-06-2003 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil ocho. Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, como consecuencia de autos de Juicio Declarativo Ordinario de Mayor Cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Valencia; cuyo recurso fue interpuesto por la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC, representada por el Procurador D. Francisco García Crespo; siendo parte recurrida la entidad CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A., representada por el Procurador Dª. Ana Leal Labrador.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO 1.- El Procurador Dª. Concepción Teschendorff Cerezo, en nombre y representación de la entidad Cherubino Valsangiacomo, S.A., interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía ante el Juzgado de Primera Instancia Número Dieciséis de Valencia, siendo parte demandada la entidad Americana Juice Import, Inc; alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia declarando el incumplimiento contractual de la demandada y con causa en el mismo la resolución del contrato, con condena de la misma al abono de indemnización en el importe de 46.952.158 pts. más los intereses de demora desde la interposición de la demanda, gastos y costas procesales causadas y declarando la procedencia de la compensación judicial de la indicada cantidad con otra por importe de 29.400.000 pesetas. 2.- El Procurador Dª. Gemma García Miquel, en nombre y representación de la entidad Americana Juice Import, Inc, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa imposición de las costas al demandante. 3.- En el Juzgado de Primera Instancia número doce de Valencia, se siguió procedimiento de Juicio Ordinario de Mayor Cuantía a instancia de la entidad Americana Juice Import, Inc, siendo parte demandada la entidad Cherubino Valsangiacomo S.A., solicitándose posteriormente la acumulación de este procedimiento al seguido en el Juzgado número Dieciséis de Valencia. 4.- Por Auto de fecha 12 de noviembre de 1.999 , se acordó dicha acumulación, siguiéndose dichas actuaciones por el trámite del Juicio Ordinario de Mayor Cuantía. 5.- Por la representación de la entidad Cherubino Valsangiacomo, S.A., contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia desestimando íntegramente la demanda, y absolviéndola de todos los pedimentos contra ella formulados, con expresa imposición de costas a la actora. 6.- En el trámite de réplica y dúplica las partes se ratificaron en sus respectivas pretensiones. 7.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de conclusiones. El Juez de Primera Instancia Número Dieciséis de Valencia, dictó Sentencia con fecha 2 de diciembre de 2.002 , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Teschendorff Cerezo, contra la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC, con representación procesal ostentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Gemma García Miquel, debo declarar y declaro haber lugar a la misma, y, en consecuencia, declarando la resolución contractual del que es objeto del presente procedimiento, con remisión, a efectos de su identificación a los Fundamentos Jurídicos de la misma, debo condenar y condeno a la citada demandada a que, firme que sea la presente Sentencia, abone a la parte actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de DIECISIETE MILLONES QUINIENTAS CINCUENTA Y DOS MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO, (17.552.158 pesetas), que efectivamente le son adeudadas, con más los intereses legales procedentes, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada, y, DESESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC, contra la entidad CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A., con representaciones procesales indicadas, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y, en consecuencia debo de absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos contra la misma, con expresa imposición de costas a la actora.».

SEGUNDO Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Americana Juice Import, Inc., la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, dictó Sentencia con fecha 7 de junio de 2.003 ( AC 2004, 1085) , cuya parte dispositiva es como sigue: «FALLAMOS: 1. Estimamos en parte el recurso interpuesto por AMERICANA JUICE IMPORT, INC. 2. Revocamos en parte la sentencia impugnada, y en su lugar: a. Condenamos a AMERICANA JUICE IMPORT, INC. a indemnizar a CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A. en la cantidad resultante de deducir de 46.952.158 pesetas el importe que en ejecución de sentencia se acredite que CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A., obtuvo por la venta a terceros del mosto no retirado por AMERICANA JUICE IMPORT, INC. operando sobre el resultado, en todo o en parte, la compensación acordada en la sentencia de la primera instancia. b. No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia. 3. No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.».

TERCERO La Procurador Dª. Gemma García Miquel, en nombre y representación de la entidad Americana Juice Imports, Inc., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Sexta, de fecha 7 de junio de 2.003 ( AC 2004, 1085) , con apoyo en los siguientes motivos de casación: PRIMERO.- Se alega infracción del art. 33 y concordantes de la Convención de Viena ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) . SEGUNDO .- Se alega infracción del art. 34 de la Convención de Viena. TERCERO .- Se alega infracción del art. 39.1 de la Convención de Viena en relación con el art. 40 y 44 del mismo Texto Legal. CUARTO .- Se refiere a las consecuencias de la casación con la necesaria cognición sobre la prueba del incumplimiento de Cherubino. QUINTO.- Se alude a la prueba del incumplimiento de Cherubino con los efectos de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios. SEXTO.- Se alega la pretensión subsidiaria de «quanti minoris».

CUARTO Por Providencia de fecha 23 de septiembre de 2.003 se tuvo por interpuesto el recurso de casación, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo.

QUINTO Recibidas las actuaciones en esta Sala, compareció la entidad Americana Juice Import, Inc., como recurrente, representada por el Procurador D. Francisco García Crespo; y la entidad Cherubino Valsangiacomo S.A., como parte recurrida, representada por el Procurador Dª. Ana Leal Labrador.

SEXTO Con fecha 30 de octubre de 2.007, se dictó Auto por esta Sala, cuya parte dispositiva es como sigue: 1º) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «AMERICANA JUICE IMPORTS, INC», contra la Sentencia dictada, con fecha 7 de junio de 2003 ( AC 2004, 1085) , por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Sexta), en el rollo de apelación nº 142/03, dimanante de los autos de juicio de mayor cuantía nº 435/1998 del Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Valencia. 2º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la indicada parte recurrente, contra la mencionada Sentencia.». SEPTIMO Por el Procurador Dª. Ana Leal Labrador, en nombre y representación de la entidad Cherubino Valsangiacomo, S.A., presentó escrito de oposición al recurso de casación interpuesto de contrario. OCTAVO No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 13 de noviembre de 2.008, en que ha tenido lugar. Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JESÚS CORBAL FERNÁNDEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO El objeto del proceso, y del recurso de casación, es una compraventa internacional de mercaderías sujeta a la Convención de las Naciones Unidas hecha en Viena el 11 de abril de 1.980 ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) (BOE 26, 30 de enero de 1.991; y 282, 22 de noviembre de 1.996), por aplicación de su art. 1º.1, celebrada con la cláusula «Ex Factory», concretándose la discrepancia litigiosa en cual de las partes incurrió en incumplimiento contractual, pues en tanto la entidad compradora considera que el defecto de intensidad de color respecto del pactado del mosto concentrado tinto objeto de adquisición se produjo en el proceso de elaboración del producto, por el contrario la entidad vendedora lo atribuye al transcurso del tiempo y a la utilización de un medio inadecuado de transporte, ambas circunstancias imputables a la entidad compradora que se retrasó en hacerse cargo de la mercancía respecto de su puesta a disposición y no efectuó el traslado en el envase idóneo para evitar la degradación del color.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 16 de Valencia el 2 de diciembre de 2.002, en los autos núm 435 de 1.998 (a los que se acumularon los autos núm. 566 de 1.999 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 12 de la misma Capital), estimó la demanda de la entidad CHERUBINO VALSANGIACOMO, S.A. declarando resuelto el contrato de compraventa internacional de mercadería (mosto de uva concentrado) celebrado en el año 1.997 con la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC., condenando a esta última a pagar a la actora, o a quien legítimamente le represente, la cantidad de diecisiete millones quinientas cincuenta y dos mil ciento cincuenta y ocho pesetas -17.552.158 pts.-, con lo intereses legales; y desestimó la demanda de AMERICANA JUICE IMPORT, INC.

La «ratio decidendi» de la Sentencia se resume en atribuir el incumplimiento contractual determinante de la resolución a la entidad AMERICANA JUICE IMPORT, INC. Habida cuenta que el núcleo del litigio se halla en que el mosto objeto del contrato no tenía la intensidad de color precisa por lo que era inidóneo para servir al destino pretendido, se razona que tal circunstancia no es imputable a la entidad Cherubino porque la materia prima (uva) no era de mala calidad, ni hubo actuación incorrecta en el complejo proceso de elaboración del mosto concentrado tinto, y que le correspondía a Americana Juice probar que concurría el defecto en el momento de la entrega (puesta a disposición), y que, al no hacerlo, debe asumir el riesgo surgido de pérdida de color, tanto si fue debido al retraso en la recepción del producto, como si lo fue a la forma de transporte.

La Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de junio de 2.003 ( AC 2004, 1085) , en el Rollo núm. 142 del mismo año, estima en parte el recurso de apelación de Americana Juice Import, Inc, y, con revocación de la resolución del Juzgado, condena a esta entidad a indemnizar a Cherubino Valsangiacomo S.A. en la cantidad resultante de deducir de 46.952.158 pts. el importe que en ejecución de sentencia se acredite que Cherubino obtuvo por la venta a terceros del mosto no retirado por Americana Juice, operando sobre el resultado, en todo o en parte, la compensación acordada en la sentencia de primera instancia.

La argumentación de la resolución de la Audiencia se resumen en la existencia de un contrato de compraventa internacional sujeta al régimen de la Convención de las Naciones Unidas de 11 de abril de 1.980 sobre la Compraventa Internacional de Mercaderías, y conforme al INCOTERM EXW Ex-Works, Ex-Factory, Ex-Warehouse -«el vendedor ha cumplido su obligación de entregar al poner la mercadería en su fábrica, taller, etc. a disposición del comprador, no es responsable de cargar la mercadería en el vehículo proporcionado por el comprador ni de despacharla de aduana para la exportación, salvo acuerdo en otro sentido; el comprador soporta todos los gastos y riesgos de retirar la mercadería desde el domicilio del vendedor hasta su destino final»-, en el que se produjo un incumplimiento de la entidad compradora (Americana Juice Import, Inc -AJI-) porque, «cuando Cherubino lo puso a disposición de Americana, a finales de octubre de 1.997 , el mosto era idóneo y adecuado al contrato, y el hecho de que cuando fue retirado no tuviera la intensidad de colorante pactada no es imputable a la vendedora sino a la compradora, por no haberse hecho cargo de él en el tiempo oportuno y haberlo transportado en condiciones inadecuadas para que mantuviera sus características de coloración».

Por la entidad AMERICANA JUICE IMPORTS, INC (en adelante Americana) se interpuso recursos extraordinario por infracción procesal y de casación, el primero de los cuales fue inadmitido y el segundo admitido por Auto de esta Sala de 30 de octubre de 2.007 .

SEGUNDO En el motivo primero del recurso de casación se denuncia infracción del art. 33 y concordantes de la Convención de Viena ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) . En el cuerpo del motivo, en el que se añade la cita del art. 7 CV, se argumenta en torno a tres premisas: que el plazo pactado en el contrato se fijó a favor de Americana, porque ésta es la que tenía que organizar el transporte de la mercancía; que, aunque el plazo hubiera sido a favor de Cherubino, ésta estaba obligada a notificar la puesta a disposición de la mercancía; y que en la compraventa Ex Works la puesta a disposición se realiza con la entrega al primera transportista.

Razona la parte recurrente que no ha existido incumplimiento de AJI sino utilización de las facultades conferidas por el contrato ya que se trata de una venta con transporte, en la que se estableció un plazo, y que éste fue concedido a favor del comprador, porque si tiene que organizar el transporte será a él al que le corresponderá elegir el momento concreto dentro del periodo de entrega.

En primer lugar debe señalarse que la parte recurrente efectúa en el cuerpo del motivo diversas alegaciones que contradicen el soporte fáctico de la resolución recurrida, por lo que las mismas inciden en el vicio procesal de hacer supuesto de la cuestión, dado que no cabe en el recurso de casación cuestionar el juicio de hecho de la sentencia impugnada, lo que se debió haber planteado, en su caso, mediante el recurso extraordinario de infracción procesal.

En segundo lugar debe indicarse que la apreciación de un incumplimiento contractual tiene dos aspectos, a saber: el fáctico, que hace referencia a los datos constatables mediante las pruebas, y el jurídico, que se refiere a la significación de dichos datos, es decir, si tienen la entidad suficiente en derecho para estimar que se faltó al cumplimiento contractual. Aquí sólo podemos ponderar el segundo aspecto, por lo que procede descartar, sin necesidad de motivación, las discrepancias meramente fácticas y valorativas de prueba que se vierten en el motivo, pues se trata de resolver exclusivamente un recurso de casación.

En tercer lugar, contradice el rigor formal del recurso de casación, determinando la falta de claridad y precisión exigibles, aludir en el enunciado del motivo a los preceptos legales que se estiman infringidos con la expresión de «concordantes» respecto del que se menciona con su número correspondiente, sin que resulte sanable el defecto mediante el expediente de ir desgranando las citas en el cuerpo del motivo, cuando, como en el caso, implica una acumulación de infracciones, por suscitarse varias cuestiones con autonomía o sustantividad propia.

Finalmente, deteniendo la atención en las alegaciones jurídicas que no ignoran la base fáctica de la sentencia recurrida, procede efectuar las siguientes consideraciones:

a) Efectivamente es aplicable al caso el art. 33 b) del Convenio conforme al que «el vendedor deberá entregar las mercaderías, cuando, con arreglo al contrato, se haya fijado o pueda determinarse un plazo, en cualquier momento de ese plazo, a menos que de las circunstancias resulte que corresponde al comprador elegir la fecha», y obviamente, una vez producida la puesta a disposición, el comprador puede elegir el momento concreto para hacerse cargo de la mercancía. Sin embargo, el plazo no era el comprendido entre los meses de octubre de 1.997 y febrero de 1.998, pues la expresión «Retiradas: escalonado final de octubre 97/febrero 98», se refiere al periodo en el que deberían tener lugar los suministros o partidas.

b) El plazo para la puesta a disposición de la primera entrega viene fijado en la sentencia recurrida en finales de octubre de 1.997 , y ello resulta vinculante para este Tribunal, y lo cierto es que la compradora, que le constaban las circunstancias concurrentes en la mercancía -proceso de elaboración de entre siete y diez días y que el mosto concentrado tinto padece, perdiendo intensidad de color, por el transcurso del tiempo-, demoró hacerse cargo de la misma, aparte de que no dispuso del medio de transporte adecuado (tambores refrigerados en lugar de flexitanks) lo que contribuyó a la degradación.

c) La transmisión de los riesgos en la compraventa internacional con la cláusula «Ex Factory» se produce desde la puesta a disposición por el vendedor al comprador, y tal puesta a disposición no se identifica con la entrega material, sino con la disponibilidad por el comprador. Si la mercancía reunía las condiciones de idoneidad en el momento de la puesta a disposición, y el vicio (pérdida de intensidad del color) se produjo por el retraso en hacerse cargo el comprador y el defectuoso medio de transporte utilizado no cabe apreciar incumplimiento alguno en el vendedor.

d) Por último, la entidad compradora conocía perfectamente la puesta a disposición de la mercancía y la naturaleza de la misma, y le incumbía comprobar en el momento de recogerla para ser transportada si tenía las condiciones de idoneidad pactadas por lo que, habida cuenta la incidencia del transcurso del tiempo y el envase del transporte, no puede fundamentar su pretensión en que no reunía tales condiciones en el momento de recibirla en su establecimiento. Por todo ello, el motivo decae.

TERCERO En el motivo segundo se alega infracción del art. 34 CV ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) sobre la obligación de entrega de los documentos. El precepto, en el particular de interés para el caso, dispone que «el vendedor, si estuviere obligado a entregar documentos relacionados con las mercaderías, deberá entregarlos en el momento, en el lugar y en la forma fijados por el contrato». En el cuerpo del motivo se argumenta que el dato del color de la mercancía (mosto concentrado tinto) era un elemento esencial del contrato, y sin embargo no se menciona en el certificado de laboratorio de las muestras que se embarcan, lo que sólo se cumple con el dato de graduación Brix, y con ello se incurre por Cherubino en mala fe, porque hubo un intento de ocultar la realidad del producto que se enviaba, y se incumple una de las obligaciones de la entrega Ex-Factory.

Resulta importante destacar los dos aspectos referidos porque la Sentencia de la Audiencia califica la cuestión de «nueva», y por consiguiente excluida de la «cognitio» de la apelación, y, en cambio, en el motivo se aduce que fue planteada en la demanda inicial de 1.999, en las páginas 13 y 14.

El motivo carece de consistencia, por lo que debe desestimarse.

El planteamiento referente a que se incumplió la obligación documental en relación con la compraventa «ex factory» constituye una «cuestión nueva» porque, pese al esfuerzo dialéctico del motivo, en las páginas 13 y 14 de la demanda no se razona en la perspectiva de haberse infringido la entrega de los documentos a que se refiere el art. 34 CV , sino en la de existencia de mala fe en el cumplimiento del contrato, y de ahí que nada quepa reprochar al juzgador «a quo», el que, por lo demás y a mayor abundamiento, también razonó sobre el tema entendiendo que «la adecuación de la documentación aportada por Cherubino al condicionado de la carta de crédito determinó que el Texas State Bank le abonara, en nombre de Americana, el 30% del precio conforme a lo pactado». El planteamiento referente a la existencia de mala fe en el cumplimiento contractual por parte de Cherubino tampoco se acepta porque, aparte de que la supuesta infracción no tiene soporte sustantivo en el art. 34 CV , lo que supone incurrir en el vicio casacional de desconexión entre la infracción denunciada (arts. 477.1 y 479.3 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ) y el supuesto fáctico-jurídico planteado, la falta de constancia del dato de la coloración en el certificado del laboratorio carece en el caso de relevancia porque la parte vendedora nunca negó la necesidad de que la mercancía tuviese la intensidad de coloración pactada y la sentencia recurrida declara que concurría tal condición contractual en el mosto puesta a disposición de la compradora, de modo que ésta pudo efectuar la comprobación al tiempo de recibir la mercancía y no dilatarla a la recepción en su establecimiento, habida cuenta la modalidad de contrato y la naturaleza del producto con las especiales circunstancias de afectación de la coloración por el transcurso del tiempo y degradación del color por utilización de envase inadecuado para el transporte.

CUARTO En el motivo tercero se alega infracción del art. 39.1 CV ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) en relación con los arts. 40 y 44 CV . Se argumenta en el cuerpo del motivo que se discrepa de la apreciación de la sentencia recurrida de haber violado el plazo de denuncia de los vicios de las mercaderías regulado en el art. 39.1 , con arreglo al que «el comprador perderá el derecho a invocar la falta de conformidad con las mercaderías si no lo comunica al vendedor, especificando su naturaleza, dentro de un plazo razonable a partir del momento en que la haya o debiera haberlo descubierto». Y se añade «que, además, el art. 39.1 CV no es de aplicación a este caso ya que el art. 40 CV dispone que el vendedor no podrá invocar las disposiciones de los arts. 38 y 39 si la falta de conformidad se refiere a hechos que conocía o no podía ignorar y que no haya revelado el comprador», y «que el art. 44 CV establece que, no obstante lo dispuesto en el párrafo 1 del art. 39 y en el párrafo 1 del art. 43 , el comprador podrá rebajar el precio conforme al art. 50 o exigir la indemnización de daños y perjuicios, excepto el lucro cesante, si puede aducir una excusa razonable por haber omitido la comunicación requerida».

El motivo debe desestimarse por la total carencia de fundamento.

Si la sentencia recurrida declara probado que la mercancía objeto del contrato padece perdiendo intensidad del color por el transcurso del tiempo y si no se transporta en el medio adecuado, y que la entidad compradora se demoró en hacerse cargo del producto adquirido y efectuó el transporte en unos tanques no aptos para evitar la degradación, carece de sustento razonable trasladar el debate a si la reclamación efectuada una vez que el mosto concentrado tinto llegó a destino tuvo lugar o no en un «plazo razonable». La reclamación resulta indiferente a los efectos del proceso porque la carga de la prueba de que la mercancía padecía de defecto de color en su origen incumbía a la compradora que pudo (y debió) haber hecho entonces la comprobación, y no en destino, pues conocía perfectamente, o al menos no podía ignorar, la incidencia del tiempo y el transporte en la coloración del mosto.

Por otro lado, volver a insistir en el tema de la omisión del dato del color en el certificado del laboratorio supone incurrir en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión, dado lo razonado en fundamentos anteriores.

QUINTO En el motivo cuarto del recurso se hace referencia a las consecuencias de la casación, con la necesaria cognición sobre la prueba del incumplimiento de Cherubino, y en el quinto se alude a la prueba del incumplimiento de Cherubino con los efectos de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios. Los dos planteamientos resultan estériles porque se refieren a cuestiones que habrían exigido la formulación y admisión al respecto de un recurso extraordinario por infracción procesal, o haberse estimado la casación con la consiguiente asunción de la instancia, ninguno de cuyos aspectos concurre en el caso.

SEXTO Finalmente, en el motivo último (que por «lapsus calami» se numera como quinto) se alega la pretensión subsidiaria de «quanti minoris», que debe seguir la misma suerte desestimatoria de los anteriores. La desestimación se fundamenta en no invocarse la norma legal sustantiva soporte de la infracción (arts. 477.1 y 479.3 LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) ), suscitarse cuestiones probatorias que no corresponde examinar en el recurso de casación, y ser la pretensión planteada incompatible con la actuación negligente de la entidad recurrente, a la que, como se ha dicho en fundamentos anteriores, es imputable en exclusiva el defecto padecido por la mercancía objeto del contrato litigioso.

SEPTIMO La desestimación de los motivos conlleva la declaración de no haber lugar al recurso de casación y la condena al pago de las costas de la parte recurrente, de conformidad con los arts. 487.2 en relación con el 477.2,2º y 398.1 en relación con el 394.1, todos ellos de la LEC ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) . Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil AMERICANA JUICE IMPORT INC. contra la Sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 7 de junio de 2.003 ( AC 2004, 1085) , en el Rollo de apelación número 142 del propio año, dimanante de los autos de juicio de menor cuantía número 435 de 1.998 del Juzgado de 1ª Instancia número 16 de la misma Capital, y condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas en el recurso.

Publíquese esta resolución con arreglo a derecho, y devuélvanse a la Audiencia los autos originales y rollo de apelación remitidos con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes. Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos.- Jesús Corbal Fernández.- Clemente Auger Liñán.- Rubricados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesús Corbal Fernández, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.