CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE LOS CONTRATOS DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS (CNUCCIM-CISG)

TRIBUNAL SUPREMO, 20 julio 2011

Jurisdicción: Civil

Recurso de Casación núm. 675/2008

Ponente: Excmo Sr. Jesús Corbal Fernández

Los antecedentes necesarios para el estudio de la Sentencia se relacionan en su fundamento de derecho primero.El TSestimael recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra la Sentencia dictada el27-12-2007por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, declarando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal de la primera instancia de designación de peritos, con conservación de las pruebas practicadas independientes de la pericial y sin imposición de costas.

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil once.

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos respecto la Sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, como consecuencia de Autos de Juicio Ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Tudela; recursos que fueron interpuestos por las entidades WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH, representada por el Procurador D. Isacio Calleja García y CERAMICA TUDELANA, S.A., representada por la Procurador Dª. María del Carmen Moreno Ramos.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1.- El Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de la entidad Cerámica Tudelana, S.A., interpuso demanda de Juicio Ordinario contra la entidad Wassmer Gruppe Spezialmaschinen Gmbh, ante el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Tudela, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia “por la que se declare resuelto el contrato de venta de la instalación para ladrillos completa (Oferta nº 0309/2000/2) suscrito el 21 de julio de 2000 entre WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH y CERAMICA TUDELANA, S.A. y se condene a la demandada a pagar a Cerámica Tudelana, S.A. la cantidad de 467.450 euros (cuatrocientos sesenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros) más los intereses correspondientes, así como a retirar a su cargo la maquinaria instalada, condenándole igualmente a las costas del presente procedimiento.”.

2.- El Procurador D. Juan Bozal de Aróstegui, en nombre y representación de la entidad Wassmer Spezialmaschinen Gmbh, contestó a la demanda alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia “por la que desestimando la demanda de la actora se declare no haber lugar a declarar resuelto el contrato por declaración unilateral de la actora, con expresa imposición de las costas a la actora.”. Se formuló demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho pertinentes, suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia “por la que se condene a la reconvenida a pagar la cantidad de 151.212,17 euros más los intereses legales desde la interposición de esta demanda.”.

3.- El Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas, en nombre y representación de la entidad Cerámica Tudelana, S.A., contestó a la demanda reconvencional, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables, para terminar suplicando al Juzgado dictase en su día Sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda reconvencional, con expresa condena en costas.

4.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente. Unidas a los autos, las partes evacuaron el trámite de resumen de prueba en sus respectivos escritos. El Juez de Primera Instancia Número Tres de Tudela, dictó Sentencia con fecha 29 de marzo de 2005 , cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por la mercantil Cerámica Tudela, S.A. frente a la mercantil “Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh”, y desestimando íntegramente la reconvención formulada por la mercantil “Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh” frente a la mercantil Cerámica Tudelana, S.A. debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar resuelto el contrato de venta de la instalación para ladrillos completa suscrito el 21 de julio de 2000 entre la mercantil Wassmer Gruppe Spezial Machinen Gmbh y la mercantil Cerámica Tudelana, S.A. 2. Condenar a la demandada reconviniente a abonar a la actora reconvenida la cantidad de cuatrocientos setenta y siete mil cuatrocientos cincuenta euros (467.450 euros), en concepto principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda, en concepto de intereses moratorios; con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 3 . Condenar a la demandada reconviniente a retirar a su cargo la maquinaria instalada en el local de la actora. 4. Condenar a la demandada reconviniente a pagar las costas del presente procedimiento.”.

SEGUNDO

Interpuesto recurso de apelación contra la anterior resolución por la representación de la entidad Wassmer Gruppe Spezialmaschinen Gmbh, la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, dictó Sentencia con fecha 27 de diciembre de 2007 ( JUR 2008, 184460)  , cuya parte dispositiva es como sigue: “FALLO: 1º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 14 de julio de 2003. 2º. Estimar el recurso de apelación interpuesto contra el auto de 23 de abril de 2003, no haciendo especial pronunciamiento sobre las costas procesales. 3º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra los autos de 31 de octubre y 19 de diciembre de 2003. 4º. Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la providencia de 23 de marzo de 2004. 5º. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Núm. 3 de Tudela , en el juicio ordinario 422/2002, dejando sin efecto la condena a pagar los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Se imponen a la demandada las costas procesales de esta alzada devengadas por los recursos interpuestos contra la providencia de 23 de marzo de 2004 y los autos de 14 de julio, 31 de octubre y 19 de diciembre de 2003. No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas por los recursos interpuestos contra el auto de 23 de abril de 2003 y la sentencia.”.

TERCERO

1.- El Procurador D. Jesús de Lama Aguirre, en nombre y representación de la entidad Cerámica Tudelana, S.A., interpuso recurso de casación ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación con fecha 27 de diciembre de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION: UNICO.- Se alega infracción de los arts. 1100, 1001 y 1108 del Código Civil .

PRIMERO.- 2.- La Procurador Dª. Elena Burguete Mira, en nombre y representación de la entidad Wassmer Spezialmaschinnen Gmbh, interpuso recurso extraordinario por infracción procesa y de casación ante la Audiencia Provincial de Navarra, Sección Tercera, respecto la Sentencia dictada en grado de apelación con fecha 27 de diciembre de 2.007 , con apoyo en los siguientes motivos; MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL: Se alega infracción de los arts. 54.2º, 56 y 63.1 y concordantes de la LEC, en relación con los arts. 16 y 23 del Reglamento Europeo 44/2001. SEGUNDO .- Se alega infracción de lo dispuesto en los arts. 341 y 339.4 en relación con el 124.1 del mismo Texto Legal. TERCERO .- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC. CUARTO .- Se denuncia infracción del art. 218.2 de la LEC en relación con el art. 394.1 del mismo Texto Legal. QUINTO .- Se alega infracción del art. 218.2 de la LEC, en relación con el 120.3 de la Constitución. MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACIÓN: UNICO.- Se alega infracción de los arts. 8 y concordantes, 25, 26, 35, 38 y concordantes, 46 y concordantes, 82 y 85 del Convenio de Viena sobre ventas internacionales de mercaderías, en adelante CISG.

CUARTO

Por Providencia de fecha 4 de abril de 2008, se acordó la remisión de los autos originales a esta Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes personadas.

QUINTO

Recibidas las actuaciones en esta Sala comparecen, como parte recurrente, la entidad WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH, representada por el Procurador D. Isacio Calleja García y la entidad CERAMICA TUDELANA, S.A., representada por la Procurador Dª. María del Carmen Moreno Ramos.

SEXTO

Por esta Sala, se dictó Auto de fecha 14 de julio de 2.009 , cuya parte dispositiva es como sigue: “ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL Y EL RECURSO DE CASACIÓN , interpuestos por la representación procesal de WASSMER GRUPPE SPEZIAL MACHINEN GMBH CERÁMICA TUDELANA, S.A., contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª), en el rollo nº 178/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 422/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela. ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de CERÁMICA TUDELANA, S.A., contra la Sentencia dictada, en fecha 27 de diciembre de 2007, por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 3ª), en el rollo nº 178/2005 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 422/2002, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tudela.”.

SEPTIMO

Dado traslado, los Procuradores D. Isacio Calleja García y Dª. María del Carmen Moreno Ramos, en sus respectivas representaciones, presentaron sendos escritos de oposición a los recursos formulados de contrario.

OCTAVO

No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de junio de 2.011, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jesus Corbal Fernandez,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El objeto del proceso versa sobre una compraventa internacional de mercadería sujeta a la Convención de Viena de 11 de abril de 1980 ( RCL 1991, 229)  , planteándose en los recursos extraordinarios como principales cuestiones la competencia jurisdiccional internacional, la nulidad de actuaciones por haberse quebrantado la garantía del derecho a la prueba en condiciones de igualdad procesal, objetividad e imparcialidad y sin indefensión, y, como tema básico de fondo, la procedencia o no de la resolución unilateral del contrato por incumplimiento de la entidad vendedora demandada.

Por la entidad mercantil CERAMICA TUDELANA S.A. se dedujo demanda contra la sociedad alemana WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH en la que solicita se declare resuelto el contrato de compraventa de una máquina de rectificado de ladrillos celebrado el 21 de julio de 2000 y se condene a la demandada a pagar a la actora la cantidad de cuatrocientas setenta [sic] y siete mil cuatrocientas cincuenta euros -467.450 euros-, con intereses legales correspondientes, y a retirar a su cargo la maquinaria instalada. La “ratio decidendi” se resume en la existencia de incumplimiento contractual con base en que la máquina de rectificado de ladrillos adquirida e instalada resulta inútil para la finalidad a que estaba destinada porque en el proceso de rectificado de los ladrillos se produce un alto porcentaje de roturas en cuanto la máquina coge algo de velocidad, lo que se traduce en una insatisfacción total de la actora-compradora.

Por la entidad mercantil WASSMER se formuló contestación en la que se objetó a la pretensión actora que todos los problemas surgidos en el rectificado de los ladrillos se deben al excesivo agrietamiento de los ladrillos utilizados por la actora, y a su vez planteó reconvención sobre reclamación de cantidad solicitando la condena de la actora-reconvenida a pagarle la cantidad de 151.212,17 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

La Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Tudela el 29 de marzo de 2005 , en los autos de juicio ordinario número 422 de 2002, estima la demanda y desestima la reconvención, y acuerda: 1. Declarar resuelto el contrato de venta de la instalación para ladrillos completa suscrito el 21 de julio de 2000 entre la mercantil WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH y la también mercantil CERAMICA TUDELANA, S.A.; 2. Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de cuatrocientos setenta [sic] y siete mil cuatrocientos cincuenta euros (467.450 euros), en concepto de principal, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda, en concepto de intereses moratorios, con los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC ( RCL 2000, 34 y RCL 2001, 1892)  ; y, 3. Condenar a la demandada a retirar a su cargo la maquinaria instalada en el local de la actora.

La Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra el 27 de diciembre de 2007 ( JUR 2008, 184460)  , en el Rollo de apelación número 178 de 2005 , acuerda desestimar los recursos de apelación interpuestos contra los Autos de 14 de julio y 31 de octubre y 19 de diciembre de 2003, y la providencia de 23 de marzo de 2004, estimar el recurso de apelación formulado contra el Auto de 23 de abril de 2003 y estimar en parte el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 29 de marzo de 2005 dejando sin efecto la condena a pagar los intereses legales desde la fecha de la interposición de la demanda.

Contra dicha resolución de la Audiencia se interpuso por WASSMER recursos extraordinario por infracción procesal (cinco motivos) y de casación (un motivo) y por CERAMICA TUDELANA recurso de casación (un único motivo), los cuales fueron admitidos por Auto de esta Sala de 14 de julio de 2009 ( JUR 2009, 360341)  .

1º. RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL DE WASSMER GRUPPE SPEZIALMASCHINEN GMBH

SEGUNDO

En el primer motivo del recurso, al amparo del ordinal 1º del art. 469.1 de la LEC ( RCL 2000, 34, 962)  , se alega infracción de los artículos 54.2º, 56 y 63.1 y siguientes y concordantes de la LEC, en relación a su vez con los artículos 16 y 23 del Reglamento 44/2001 de la Unión Europea ( LCEur 2001, 84)  .

El motivo reproduce la falta de competencia jurisdiccional de los Tribunales españoles por existencia en el contrato de una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales alemanes, cuyo defecto procesal fue planteado en primera instancia mediante declinatoria que fue desestimada por Auto del Juzgado de 1ª Instancia de 14 de julio de 2003 con base en la existencia de sumisión tácita, carácter abusivo de la cláusula y no constar que la demandante hubiera prestado el consentimiento a la cláusula, sino que la misma formaba parte de unas Condiciones Generales impuestas unilateralmente por Wassmer. Reproducida la cuestión en apelación, la Sentencia de la Audiencia no acepta los dos primeros argumentos de la resolución del Juzgado, pero sí el tercero, y resalta que «en el caso enjuiciado, la cláusula de sumisión -“acuerdo atributivo de competencia” en la terminología del Reglamento de la Unión Europea 44/2001 – a los Tribunales alemanes forma parte de unas Condiciones Generales redactadas por Wassmer e impresas, con letra minuta y en idioma alemán, en el reverso de todas las hojas del contratos suscritas por las partes, circunstancia que, por sí sola, no es óbice para su validez…», pero «el anverso del contrato suscrito por las partes, redactado en español, no contiene esa remisión expresa a las Condiciones Generales estampadas en su reverso, sino remisiones para reglamentar materias concretas …, por lo que no existe constancia de que Tudelana hubiera prestado su consentimiento a la cláusula de sumisión expresa inserta en las Condiciones Generales, careciendo de validez el “acuerdo atributivo de competencia”».

La cláusula de sumisión expresa constituye, como señala la doctrina, un pacto por el que las partes designan la jurisdicción estatal a cuyo Tribunales quieren someter el conocimiento de las controversias presentes o futuras que puedan surgir en una relación jurídica. Dicha modalidad de sumisión se halla regulada, como prórroga de la competencia, en el art. 23 del Reglamento de la UE 44/2001, del Consejo, de 22 de diciembre de 2000 (que tienen su antecedente en el art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 ( RCL 1991, 217, 1151)  ). Tal acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse por escrito (se considerará hecha como tal toda transmisión efectuada por medios electrónicos que proporcione un registro duradero del acuerdo), o verbalmente con confirmación escrita, si bien se admiten otras posibilidades -forma que se ajustare a los hábitos que las partes tuvieren establecido entre ellas, o en el comercio internacional en una forma conforme a los usos que las partes conocieren o debieren conocer y que, en dicho comercio, fueren ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado-.

En el caso, la sentencia recurrida no considera acreditado el consentimiento de la entidad demandante, porque la misma solo firmó la versión en castellano del contrato, y no la escrita en idioma alemán, y en aquella versión no hay remisión a las Condiciones Generales en las que figura la cláusula, sino únicamente a unas Condiciones Generales sobre materias concretas entre las que no se encuentra la de sumisión. Tal apreciación no resulta desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente, sin que quepa aceptar que el consentimiento cabe deducirlo de que la actora “guardó siempre un absoluto silencio sobre las condiciones generales en alemán”, tanto más si se tiene en cuenta que, por mucha flexibilidad que se postule modernamente en la materia, el consentimiento -acuerdo- de sumisión requiere pleno conocimiento y claridad expresiva.

Por todo ello, no concurre infracción de los preceptos del enunciado del motivo, y éste decae.

TERCERO

Los motivos segundo y tercero del recurso extraordinario por infracción procesal responden a la misma finalidad de impugnar la prueba pericial practicada en primera instancia y cuya pretensión de nulidad reproducida en el recurso de apelación fue rechazada por el tribunal de segunda instancia. En el motivo segundo se alega infracción de los artículos 341 y 339.4 en relación con el 124.1, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en el motivo tercero se aduce infracción del art. 218.2 de la misma Ley por no haber motivado la resolución recurrida la desestimación de los argumentos de la recurrente [en apelación] respecto al cumplimiento de la exigencia de denuncia de la infracción procesal en el momento oportuno. La discrepancia de la parte recurrente con la decisión de la Audiencia hace referencia a la fase de admisión de la prueba pericial, que, a juicio de la misma, le produjo indefensión, vulnera el principio de igualdad de armas procesales, le priva del derecho de recusar peritos y es contraria a la norma de que las pruebas periciales deben practicarse por especialistas en la materia.

Los antecedentes que determinan la queja de la parte recurrente se resumen en los datos siguientes: a) Admitida la prueba pericial por dos peritos por Auto del Juzgado de 19 de septiembre de 2003, en el mismo se acordó instar a las partes para que facilitasen listas de peritos para el caso de no existir acuerdo entre ellas en relación con el nombramiento; b) Por la parte demandada (aquí recurrente) se presentó una lista de cuatro peritos, dos por cada especialidad para incluir en el sorteo, en tanto por la parte actora se indicaron dos peritos, uno por cada especialidad; c) El Juzgado, por Providencia de 13 de octubre de 2003, designa a los dos peritos propuestos por la parte actora; d) La parte recurrente interpuso reposición que fue desestimado por Auto del 31 de octubre siguiente, contra el que por aquella formuló primero protesta, para reproducir la cuestión en segunda instancia, y posteriormente solicitud de nulidad de actuaciones que fue desestimada; e) Reproducida la impugnación en apelación, por la Sentencia de la Audiencia Provincial aquí recurrida se desestima la petición de nulidad con base en: (i) que la demandada (aquí recurrente) no solicitó la nulidad de la designación de los peritos al recurrir la providencia de 13 de octubre de 2003, incumpliendo la carga de haber pedido la misma (art. 240.1 LOPJ ( RCL 1985, 1578)  ); (ii) que no se causó indefensión porque la demandada pudo participar en todas las fases de la práctica de la prueba pericial, presentó una lista de peritos y planteó cuantas cuestiones estimó pertinentes y los informes fueron ratificados en el acto del juicio por sus actores; (iii) para apreciar la vulneración del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, la doctrina del Tribunal Constitucional exige que los supuestos que constituyen el término de comparación sean esencialmente iguales; (i4) dado que el Juzgado explicó la razón por la que había designado a los peritos de la lista […] es evidente que no se dio un tratamiento discriminatorio a la demanda; (i5) que la LEC nada prevé para el supuesto de que no existan listas, y dada dicha laguna legal no hay arbitrariedad porque la decisión del Juzgado es razonable; y (i6) que no existe ningún dato que permita sospechar de la imparcialidad de los peritos designados, ni de su falta de competencia.

Examinadas las actuaciones, las alegaciones expuestas por las partes y las razones indicadas en las dos resoluciones que dictaron los tribunales de primera instancia y apelación se aprecia por esta Sala que se ha producido una infracción de las normas procesales, que la misma tiene la consideración de grave en la perspectiva de la trascendencia para el proceso en concreto y proporcionalidad en relación con la sanción previsible y, sin duda, ha ocasionado indefensión.

Para fundamentar la anterior decisión debe señalarse en primer lugar que el recurso de reposición formulado por la parte demandada el 16 de octubre de 2003 contra la Providencia de 13 de octubre de 2003 era el mecanismo procesal idóneo para denunciar la (hipotética) infracción procesal. El que las nulidades de actuaciones, así como los defectos de forma en los actos procesales, se deban hacer valer, de ser temporáneamente posible, mediante los recursos no significa que se tenga que pedir insoslayablemente, bajo pena de esterilidad, la nulidad, dado que, aparte de que la supone la simple petición de reponer, en todo caso el efecto es el mismo. Por lo demás, aunque la reposición y la subsiguiente protesta de reproducción ya hubieran sido suficientes para denunciar el acto procesal defectuoso, en cualquier caso, la justificación esgrimida por la resolución de la Audiencia respecto del irregular planteamiento de la impugnación es formalmente desproporcionada, y en modo alguno tiene amparo en la doctrina del Tribunal Constitucional que hace especial hincapié en sede de recursos y de nulidades en la exigencia de evitar formalismos enervantes determinantes de la inadmisión, ni en la jurisprudencia de esta Sala que en natural sintonía con dicha doctrina constitucional reitera su aplicación en sede de garantías procesales.

Soslayada la objección formal debe señalarse que igualmente carecen de consistencia los argumentos en que se funda la resolución recurrida para desestimar la pretensión de la parte apelante (aquí también recurrente). Dejando a un lado que no cabe confundir el principio de igualdad en la aplicación de la ley, a que alude la resolución recurrida, y que tiene su sede en el art. 14 CE ( RCL 1978, 2836)  , con el principio de igualdad procesal, al que se refiere la parte, y cuya sede se halla en el art. 24 CE , y que no cabe considerar razonable una decisión que no motiva suficientemente sobre la exigencia de la especialidad pericial (el porqué se requiere para uno de la lista de una parte y no para uno de los de la otra), ni tampoco toma en cuenta la imparcialidad y la objetividad en la designación de los peritos, el problema no radica en si hay o no sospecha de imparcialidad o de falta de competencia en los peritos actuantes, sino en que: a) no se da un trato igual a las partes, con lo que se afecta a la objetividad, la cual se integra también por la apariencia fundada, pues es lógica la sospecha de la parte demandada ante una situación como la del caso; b) no resulta razonable estimar que ante la falta de listas oficiales no es aplicable el sorteo, cuando de haber laguna legal, existiendo la misma razón, resulta analógicamente de aplicación la misma regla de derecho (art. 341 LEC ), y ello máxime si se tiene en cuenta que quien crea la situación procesal es el propio juzgador que insta a las partes a presentar las listas; c) no cabe sostener que no hay indefensión con base en que a la parte impugnante se le dio la posibilidad de participar, puesto que las posibilidades y expectativas procesales que integran los principios de contradicción y defensa no cabe circunscribirlos a un momento o fase de un trámite o actuación, sino que se extienden a todos, a lo que debe añadirse la privación práctica del derecho a recusar (art. 124.1 LEC ); y, d) finalmente, el quebranto procesal es grave porque afecta a una prueba, como la pericial, que, en el proceso de que se trata, es relevante, se podría decir que decisiva, para resolver el asunto.

CUARTO

De lo expuesto en el fundamento anterior resulta que debe acordarse la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal como consecuencia de quebrantarse la garantía procesal del derecho a la prueba en términos de objetividad e imparcialidad, lo que conlleva la declaración de nulidad de actuaciones desde la designación de peritos en primera instancia a cuyo momento procesal deben restablecerse las actuaciones. Por el Juzgado de 1ª Instancia se deberá proceder a requerir de nuevo a las partes para que presenten listas de peritos y seguir el trámite correspondiente con arreglo a derecho, y con sorteo en su caso. Se acuerda asimismo, de conformidad con los arts. 230 LEC y 243.1 LOPJ, aplicar el principio de conservación a las demás diligencias de prueba practicadas, independientes de la pericial. Por otro lado debe señalarse que resulta innecesario examinar los restantes motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y los del recurso de casación de Wassmer, así como el recurso de casación de Cerámica Tudelana, S.A., y en cuanto a las costas no se hace especial imposición en las de las instancias, ni en las de los recursos extraordinarios (arts. 394 y 398 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que, con estimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de WASSMER SPEZIALMASCHINEN GMBH, declaramos la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal de la primera instancia de designación de peritos, con conservación de las pruebas practicadas independientes de la pericial. No se hace especial imposición de las costas causadas en la primera instancia y en la apelación, ni en los recursos extraordinarios. Publíquese esta resolución conforme a derecho y devuélvanse a la Audiencia de procedencia los autos originales y rollo de apelación remitidos, con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Jesus Corbal Fernandez.- Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.- Antonio Salas Carceller.- Encarnacion Roca Trias.- Firmada y rubricada. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jesus Corbal Fernandez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico