AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID, 18 OCTUBRE 2007
FUENTE: ARANZADI/WESTLAW
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 96/2007
Ponente: Ilmo. Sr. D. jesús gavilán lópez
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11
MADRID
SENTENCIA: 00865/2007
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION UNDECIMA
SENTENCIA Nº 865/7
Rollo: RECURSO DE APELACION 96 /2007
Ilmos. Sres. Magistrados: Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ D. JESUS GAVILAN LOPEZ D. SAGRARIO ARROYO GARCIA
En MADRID, a dieciocho de octubre de dos mil siete.
La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 327 /2005 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante OXYGENE, representado por el Procurador Sr. Cuadrado Ruescas, y de otra, como apelado TEJIDOS BRUGUES, S.L., representado por el Procurador Sr. Sandin Fernández, sobre reclamación de cantidad.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.
SEGUNDO Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva dice: «DESESTIMO la demanda interpuesta por D/ña IGNACIO CUADRADO RUESCAS en nombre y representación de OXYGENE contra TEJIDOS BRUGUES S.L. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas al demandante». Notificada dicha resolución a las partes, por OXYGENE se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que lo impugnó. Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 11 de octubre, en que ha tenido lugar lo acordado.
TERCERO En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales. Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GAVILAN LOPEZ.
FUNDAMENTOS JURIDICOS No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.
PRIMERO Antecedentes procesales del recurso.-
La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta que tenía por objeto la reclamación de las facturas impagadas por el suministro de mercancías, al considerar, a modo de síntesis, que es de aplicación la cláusula penal establecida por las partes por retraso, todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho segundo de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma. El recurso planteado por la representación procesal de la demandante, se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición , en el error en la valoración de la prueba en relación con el contrato aportado como documento nº 7 de la demanda, que fue modificado posteriormente por las partes, sustituyéndose el originario envío por barco de la mercancía desde la India, mediante avión, asumiendo la actora el coste de dicho transporte y al objeto de paliar el retraso, habiéndole ofrecido a la demandada la posibilidad de resolver el contrato, a lo que se negó, dando su conformidad. No se produjo daño alguno a la demandada por el retraso, al haberse entregado la totalidad de la mercancía, citando los artículos 47 y 74 de la Convención de Viena, considerando que está acreditado de las pruebas practicadas la práctica inexistencia de retraso en la entrega y el impago de las facturas adeudadas. Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a la demandada al pago del principal reclamado, e intereses legales, con imposición de costas a la demandada en ambas instancias. De contrario se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, estimando que hubo retraso en la entrega de la mercancía, con imposición de costas a la apelante.
SEGUNDO Motivos del recurso: error en la valoración de la prueba y aplicación del contrato en su cláusula penal.
Se consideran hechos básicos de la nueva valoración de toda la prueba practicada, la existencia de un contrato de suministro de mercancías textiles con fecha 24 de Diciembre de 2.003, aportado como documento nº 7 de la demanda, mediante crédito documentario o L/C, en el que se convenía la entrega con fecha 30 de Enero de 2.004, conteniendo cláusula de penalización automática para el supuesto de retraso o demora en la entrega, cifrado en el descuento del 1 % por cada día de retraso. La primera remisión por avión se produjo el 25 de Febrero de 2.004, correspondiendo a la factura 1.542/03-04 por importe de 14.756,35 $US. La segunda el 5 de Marzo de 2.004 por importe de 6.698,00 $ US, factura 1.548/03-04. La tercera el 12 de Abril de 2.004, por importe de 24.754,90 $US, factura 1.562/03-04. Se produjo un retraso de 31,44 y 82 días, respectivamente en cada una de ellas, incluida la entrega de documentación. Las restantes facturas objeto de reclamación derivaban de anteriores pedidos entregados sin salvedad alguna, por importe total de 3.035,95 $US, habiendo reconocido la actora el pago del total reclamado de la suma de 18.097,89 $US, restando por tanto, siendo objeto de la presente reclamación 31.947,31 $US. El transporte en avión con cargo a la actora, fue debido al retraso del barco en el que inicialmente se iba a lleva a cabo hasta España. Consta la iniciativa de la actora en el modo de transporte finalmente realizado, con la no oposición de la compradora, no habiendo aceptado la resolución del contrato ofrecido por la demandante.
La primera cuestión objeto de debate debe centrarse en las causas y los efectos de la modificación contractual operada, en virtud de la cual la entrega de las mercancías se llevó a cabo por avión en vez de barco, fuera del plazo estipulado. Y así, no se produjo la novación del contrato como viene a alegarse por la demandante, cuando se alega modificación de las condiciones del crédito documentario, estableciendo un nuevo periodo de entrega y modo de transporte, sino que ante la demora ya en ciernes en la entrega de la mercancía y la necesidad de comercializarla la destinataria, antes de que finalizase la temporada a la que iba destinada, según se desprende de las comunicaciones intercambiadas entre las partes, por la actora se optó, con la no oposición de la compradora, en enviar la mercancía por avión, sin olvidar que se efectuó en tres vuelos y fechas diferentes, llegando hasta el mes de Abril de 2.004, cuando la fecha límite era el 30 de Enero anterior, como se mencionó anteriormente, ya que, para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles, como establece el artículo 1.204 del C.C ., pues nunca se presume, debiendo constar claramente la voluntad de llevar a cabo la extinción de la primitiva, aunque pudiera deducirse de la incompatibilidad de ambas (SS.TS. de 31 de Mayo de 1.997 y 23 de Marzo de 2.001 , entre otras), no concurriendo tampoco el supuesto de mera novación modificativa, al deducirse de los hechos relatados la falta de acuerdo o concierto previo de voluntades al efecto, y sólo la no oposición, hechos que no tiene virtualidad suficiente para determinarla (S.TS. de 2 de Octubre de 1.998), con la incidencia que ello hubiera supuesto en orden a no producirse, en términos contractuales, el retraso invocado. Ello hace irrelevante la naturaleza de cláusula fob o extrafactory, en cuanto al lugar de la entrega de las mercancías.
En consecuencia, esa demora objetiva por las causas apuntadas, conlleva un incumplimiento parcial o irregular, y por ende, la aplicación de la cláusula penal libremente establecida por las partes, con la facultad moderadora prevista en el artículo 1.154 del C.C . de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia del T.S. (SS. de 7 de Noviembre de 2.000, 29 de Marzo y 22 de Diciembre de 2.004, entre otras).
TERCERO Sobre la aplicación e infracción, en su caso de los artículos 48 y 74 de la Convención de Viena.-
Por otra parte, la Convención de Viena de 11 de Abril de 1.980, establece en su artículo 48 , que el vendedor podrá, incluso después de la fecha de entrega, subsanar a su propia costa todo incumplimiento de sus obligaciones, si puede hacerlo sin una demora excesiva y sin causar al comprador inconvenientes excesivos o incertidumbre en cuanto al reembolso por el vendedor de los gastos anticipados al comprador. Y el 74 que la indemnización de daños y perjuicios por el incumpliendo del contrato comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener. Sin embargo, no es aplicación en el presente caso ninguno de los preceptos. El primero , porque tiene carácter general en relación con los supuestos ordinarios de incumplimiento, en tanto que la cláusula penal se funda en su propia naturaleza, autonomía propia y especialidad sobre determinados incumplimientos, habiendo fijado libremente las partes la sanción derivada a partir, incluso, del primer día de demora producida. El segundo, porque dicha cláusula, sustituye precisamente a la indemnización, siendo una excepción al régimen normal de las obligaciones, interpretándose restrictivamente (SS.TS. de 27 de Marzo de 1.982 y 10 de Noviembre de 1.983 , entre otras).
CUARTO Moderación de la cláusula penal en el caso de autos.- Consta la efectiva recepción de las mercancías, sin que se hayan probado daños y perjuicios concretos derivados del retraso en la entrega, o la peor comercialización de los textiles remitidos, sumándose a ello la manifiesta voluntad del vendedor de cumplir el contrato, arbitrando sin solución de continuidad con el frustrado transporte por barco, la alternativa del avión, incluido su coste. Por ello, de acuerdo con los anteriores fundamentos y la doctrina y jurisprudencia invocadas, rebasando sobradamente la aplicación mimética de la misma, la cantidad objeto de reclamación, esta Sala considera más ponderada la reducción del 50 %, fijando la suma total y definitiva de 15.973,65 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda – artículo 1.108 del C.C .-. Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que se estima parcialmente la demanda interpuesta condenando a la demandada al pago de la cantidad reseñada, sin especial pronunciamiento en costas por la estimación parcial de la demanda, al amparo del artículo 394 de la LEC .
QUINTO Costas de esta alzada.- La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C. Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.
FALLO Que debemos estimar el recurso interpuesto por Oxygene, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid, de fecha 17 de noviembre de 2005 , revocando la misma, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Oxigene contra Tejidos Brugues S.L. debemos condenarle al pago de la cantidad de 15.973,65 euros, más intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda , sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias. Contra esta resolución no cabe recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la L.E.C. Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.