AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS (Sección 7ª)
29 septiembre 2010
Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 252/2010
Ponente: Ilmo. Sr. D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00412/2010
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
GIJON
Sección 007
Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA
Telf : 985176944-45
Fax : 985176940
Modelo : SEN000
N.I.G.: 33024 37 1 2010 0700189
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2010
Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON
Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000846 /2009
RECURRENTE : MATTERA HERMANOS, S.A.
Procurador/a : JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA
Letrado/a : GUILLERMO NOGUES LINARES
RECURRIDO/A : GONZALEZ BARRIO, S.L.
Procurador/a : JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI
Letrado/a : FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA
SENTENCIA NÚM. 412/2.010
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
DON RAFAEL MARTIN DEL PESO
DON RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE
DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ
En Gijón, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.
VISTOS, en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000846 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000252 /2010, en los que aparece como parte apelante, MATTERA HERMANOS, S.A., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. JORGE MANUEL SOMIEDO TUYA, asistido por el Letrado D. GUILLERMO NOGUES LINARES, y como parte apelada, GONZALEZ BARRIO, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. D. JOSE RAMON FERNANDEZ DE LA VEGA NOSTI, asistido por el Letrado D. FRANCISCO JOSE GONZALEZ CUESTA, sobre reclamación de cantidad derivada de contrato de compraventa, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. RAMON IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 25 de febrero de 2.010 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que debo desestimar como desestimo la demanda interpuesta por la representación de MATTERA HERMANOS, S.A., contra GONZALEZ BARRIO, S.L., a la que absuelvo libremente de la pretensión frente a ella deducida, con expresa imposición de costas a la parte demandante.»
SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de MATTERA HERMANOS, S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de septiembre de 2.010.
TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO
Ejercita la demandante, «Mattera Hermanos S.A.», en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se condene a la demandada, «González Barrio S.L.», a que le abone la cantidad de 52.087 dólares estadounidenses, o su equivalencia o contravalor en euros, conforme al cambio oficial, según precio vendedor del día en que se efectúe el pago, en cumplimiento de las obligaciones contraídas en contrato celebrado el 5 de diciembre de 2.007, en virtud del cual, la demandante envió a la demandada, desde la República Argentina, cinco contenedores de anchoa en salmuera, en dos envíos, el primero de dos contenedores con 130 tambores con un peso neto de 37.588 kgs., a 1,65 USD/Kg, y el segundo de cinco contenedores, dos de ellos con 140 tambores con un peso neto de 40.947 kgs., al precio de 1,65 USD/Kg, y un tercero con 70 tambores con un peso neto de 19,651 kg., al precio de 1,80 USD/Kg., habiendo abonado la demandada en mayo de 1.998 la primera de las facturas, de fecha 14-1-1998, por importe de 62.020,20 USD, pero de la segunda, de fecha 4-2- 1998, por importe de 102.934,35 USD, sólo abonó en agosto de 1.998 la cantidad de 50.000 USD, dejando de abonarse el resto, que ahora se reclama (aunque con una diferencia de -847,35 USD, a la que no se da explicación alguna en la demanda). Todos los precios son en dólares estadounidenses.
La demandada contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones en su contra deducidas, por entender que la mercancía suministrada no se ajustaba, por su tamaño y calidad, a la solicitada y comprometida.
La Sentencia recaída en la primera instancia desestima totalmente la demanda, por concluir, resumidamente, el Juzgador «a quo» que, efectivamente, la mercancía suministrada no se ajustaba a las condiciones contratadas, y que la demandada había comunicado a la parte actora su falta de conformidad dentro de los plazos previstos en la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1.980 ( RCL 1991, 229 y RCL 1996, 2896) , a la que se adhirieron tanto el Estado español como la República Argentina, y que, se había producido la entrega de cosa distinta, o «aliud pro alio».
Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones.
SEGUNDO
Sostiene la apelante, en su primer motivo de recurso, que existe un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador, en el sentido de que de la practicada no se puede deducir que existía un vicio o defecto en el tamaño de las mercaderías suministradas.
La Sentencia apelada concluye que la prueba practicada pone de manifiesto que las anchoas suministradas por la demandante no se correspondían con las características, tamaño y calidad solicitadas, al resultar su tamaño inferior al pactado, resultando una importante parte de las mismas inhábiles para su destino, conclusión que se apoya tanto en el certificado de comprobación de la mercancía efectuado por el comisario de averías «COMISMAR S.A.»en fecha 5 de mayo de 1.999 (documento 2 aportado con la contestación), como en el dictamen pericial emitido por la veterinaria Dª Erica , como de la prueba documental acreditativa de la entrega de 42.614 kilos de anchoa para su transformación en harina de pescado destinada a consumo animal, en el mes de diciembre de 2005, como de la prueba documental acreditativa de que ya en el mes de mayo de 1.998 la demandada se quejó en varias ocasiones del pequeño tamaño de la anchoa suministrada, y el propio ofrecimiento de la demandante en agosto de 1.998 para retirar la mercancía.
Es evidente que se convino la entrega de una anchoa de unas condiciones de tamaño y calidad muy determinados, pues se convino el pago de 1,65 USD por kilo de anchoa de tamaño medio-grande, y el pago de 1,80 USD por kilogramo de anchoa de tamaño grande. Así se deduce del fax enviado por la demandada a la actora, fechado el 5 de diciembre de de 1.997, aportado como documento nº 2 de la demanda (y nº 1 de la contestación), en el que figura el pedido efectuado, de 4 contenedores de pesca mediana-grande, 48/54 piezas kg. al precio de 1,65 USD, si bien dentro de esa partida debían incluirse 40 barriles de pesca grande, 40/44 peces kg., al mismo precio de 1,65 USD, y un quinto contenedor de pesca grande, al precio de 1,80 USD, pedido éste que fue aceptado por la demandante, sin reserva o modificación alguna, si bien, en comunicaciones posteriores, se informó a la demandada de que finalmente, dentro del primer pedido, en vez de 40 barriles de pesca grande al precio de 1,65 USD, sólo se enviarían 20, siendo el resto de pesca mediana-grande.
La prueba pericial practicada pone de manifiesto que para conocer las distintas calidades en función del número de peces/Kg y sus respectivos precios, no existe un criterio legalmente fijado, por lo que ha de acudirse al uso y costumbre de este mercado, y que cada comerciante, en función de la pesca obtenida en cada campaña (número de anchoas capturadas y tamaño de las mismas), fija el número de peces/Kg de las distintas calidades y sus respectivos precios, y que al ser datos fijados por cada comerciante no son siempre coincidentes entre ellos pero si muy similares, pudiendo existir una diferencia de ± 0,10 US Dólar en el precio o de ± 1 a 2 piezas por calidad, pero termina concluyendo que de la consulta realizada resultó que las distintas calidades y sus respectivos precios para la anchoa sudamericana de la campaña que nos ocupa, es coincidente con la documentación que figura en autos.
Pues bien, partiendo de tal constancia, resulta que ya en fax enviado el 13 de mayo de 1.998 (documento nº 6 de la demanda y nº 3 de la contestación), «González Barrio S.L.», tras haber recibido la totalidad de la mercancía, y después de haber pagado la primera factura, comunicó a «Mattera Hermanos S.A.» que hasta esa fecha habían fileteado una totalidad de 22 tambores, y que habían podido constatar que la pesca recibida era de un tamaño muy inferior al solicitado, pues la pesca considerada como grande daba un tamaño de 52/55 peces, cuando debía ser de 40/44 peces, y la considerara como media-grande daba un tamaño de 67/81 peces, cuando debía ser de 48/54 peces, y que, además, dentro de la pesca mediana-grande, algunos barriles (1 de cada 3) contenían pesca aún más pequeña. No consta que la demandante diese contestación a dicha comunicación, pero sí lo dio a otro fax que le envió «González Barrio S.L.» el 25 de agosto de 1.998, en el que tras pagar parte de la segunda factura, reiteraba las quejas por el tamaño de la pesca recibida (documento nº 7 de la demanda y 4 de la contestación), y en esa contestación (documento nº 8 de la demanda), «Mattera Hermanos S.A.», comunicaba muy claramente a «González Barrio S.L.» que si no estaba de acuerdo con la mercadería, se comprometía a retirar la que no necesitase, y a abonarle antes todos los gastos que hubiesen surgido de la operación. En fax remitido el 1 de septiembre de 1.998, la demandada reiteraba las quejas por el tamaño de la anchoa recibida, y manifestaba que el tamaño medio de la pesca enviada había sido comprobado personalmente por el Sr. Mattera, en una visita que había efectuado a la fábrica de «González Barrio S.L.», y que el «escandallo» o muestreo efectuado en su presencia había dado una media de 70 peces por tambor, aunque insistía en que había tambores con 75/81 piezas, y que a partir de 67/68 piezas se consideraba anchoa para «pasta», con un precio de entre 0,95 y 1,00 USD. En ésta misma comunicación, «González Barrio S.L.» comunicaba a «Mattera Hermanos S.A.» que estaba abierta a cualquier arbitraje, inspección o verificación por parte de ésta, puesto que a esa fecha sólo habían fileteado 30 tambores, y sugería que se le ofreciese una solución, sin descartar la retirada de la mercancía no fileteada en las condiciones propuestas. En un último fax remitido el 19 de julio de 1.999, que resulta totalmente ilegible en gran parte de su contenido (documento nº 10 de la demanda), «González Barrio S.L.» proponía valorar la mercancía ya fileteada a razón de 50.776 Kg a 1,45 USD, y 4.796 Kg a 1,65 USD, que «Mattera Hermanos S.A.» reembolsase la diferencia resultante entre lo abonado por esa mercancía y el resultado de dicha valoración, y procediese a retirar la pesca no consumida, a lo que la demandante contestó el 22 de julio de 1.999 (documento nº 11 de la demanda) manifestando que cuando había intentado retirar la mercancía no consumida, se encontró con la sorpresa de que la demandada solo aceptaba pagar la mercancía (se supone que la consumida) a 1,00 USD el Kg.
El caso es que no consta que desde entonces «Mattera Hermanos S.A.» se haya dirigido a «González Barrio S.L.» para intentar dar una solución al asunto, ni para reclamarle la cantidad que quedaba por pagar de la segunda factura, hasta la presentación de la demanda el 3 de julio de 2.009, es decir, casi diez años después. En estas condiciones, no puede pretender la demandante, ahora apelante, que la demandada conservase en sus almacenes una gran cantidad de mercancía que no se ajustaba a sus necesidades de mercado, y no puede, por tanto, extrañar que se haya deshecho de ella, coincidiendo con un traslado de instalaciones, como acredita el documento remitido por «Industrias Pesqueras S.A.», que certifica en fecha 5 de diciembre de 2.005 que entre el 16 de noviembre y el 3 de diciembre de 2.005 había recibido de «González Barrio S.L.», y con identificación del transportista y medio de transporte, un total de 42.614 Kg. netos de anchoa en salazón en barriles de plástico, para su transformación en harina de pescado, destinada a consumo animal, con un valor comercial de 0 €, siendo así que dicha cantidad de mercancía no consumida coincide prácticamente (con una diferencia de -100 kg), con la que se mencionaba en el fax enviado por la demandada el 19 de julio de 1.999, lo que pone de manifiesto que desde aquélla fecha la demandada no aprovechó más mercancía.
Por otra parte, la ínfima calidad de la anchoa suministrada se pone de manifiesto, no solo en el informe del Comisario de Averías «COMISMAR», sino también en el informe pericial aportado con la demanda.
El Comisario de Averías elaboró su informe el 5 de mayo de 1.999, a la vista de la mercancía no consumida que aún conservaba en sus dependencias la demandada, y los datos que proporciona el muestreo o «escandallo» que documenta dicho informe es examinado en el dictamen pericial emitido por la Sra. Erica , y en él concluye que en un muestreo de 18 barriles, de un total de 230 barriles, de cada barril se comprobó el número de peces presentes en 4 kg elegidos al azar, y se obtuvo una media de 76 piezas por kg en el primer envío y 74 piezas por kg en el segundo, que se considera calidad de pesca para «pasta» aquélla en la que el número de peces por kg es superior a 67, que el número de piezas por kg obtenido en los barriles muestreados por «COMISMAR» es indicativo de una calidad de pesca con destino a «pasta», y que en los pedidos realizados por «González Barrio S.L.» a «Mattera Hermanos S.A.» no se había contratado ningún barril de pesca para «pasta». Concluye, asimismo, la citada perito que el precio de las distintas calidades para la anchoa procedente de Sudamérica en la campaña que nos ocupa es de 1,80 USD para la pesca grande, 1,65 USD para la pesca mediana-grande, y entre 0,95 y 1,00 USD para la pesca para «pasta».
Cierto es que la referida perito advierte de que los resultados del muestreo efectuado por «COMISMAR» tiene un margen de error estadístico muy elevado, dado el escaso número de barriles examinados, pero lo cierto es que sus conclusiones son coincidentes con las obtenidas en el muestreo que se había efectuado en presencia del Sr. Domingo , al que se refiere el fax de fecha 1 de septiembre de 1.998, al que ya nos hemos referido, y que no fue desmentido en su día por la actora, y, en cualquier caso, lo cierto es que «González Barrio S.L.» se ofreció para realizar cuantos muestreos fuesen necesarios, y la demandante no ha intentado hacer siquiera muestreo alguno en muchos años, ni ha aportado prueba pericial que pueda desvirtuar los datos de la practicada a instancias de la demandada, por lo que comparte plenamente este tribunal la acertada valoración de la prueba efectuada por el Juzgador «a quo», en el sentido de dar por bueno el muestreo efectuado por «COMISMAR», y extrapolarlo al resto de la mercancía, así como la conclusión de que, efectivamente, la mercancía suministrada no se ajustaba, en absoluto, a las calidades contratadas, de modo que quien incumple un contrato de forma tan grosera no puede exigir a la otra parte que cumpla, al menos en su totalidad, las obligaciones que le incumben.
Por otra parte, sostiene la apelante que, en último caso, la demandada podía haber obtenido un rendimiento, siquiera pequeño, de la mercancía, vendiéndola para «pasta», pero lo cierto es que es lógico, por una parte, que durante un tiempo no quisiese deshacerse la demandada de la mercancía, dado el ofrecimiento hecho en su día por la actora para retirarla, y, por otra parte, resulta totalmente incongruente esta alegación con la postura mantenida por la demandante en su última comunicación, dada su negativa a que le fuese pagada la mercancía a 1,00 USD, y, en cualquier caso, la alegación resulta intrascendente, dado que la demandada no está reclamando, ni siquiera por vía de compensación o reconvención, perjuicio alguno, pues lo que está alegando es que se le sirvió una mercancía que no se ajustaba a la calidad contratada, y para ello es irrelevante que la mercancía sirviese o no para «pasta», puesto que no se contrató ésta calidad.
TERCERO
Situándonos ya en el plano jurídico, sostiene la apelante que es aplicable al presente supuesto el artículo 336 del Código de Comercio ( LEG 1885, 21) , que establece en su párrafo segundo que «el comprador tendrá el derecho de repetir contra el vendedor por defecto en la cantidad o calidad de las mercaderías recibidas enfardadas o embaladas, siempre que ejercite su acción dentro de los cuatro días siguientes al de su recibo y no proceda la avería de caso fortuíto, vicio propio de la cosa o fraude». Pero lo cierto es que, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, no solo no resulta de aplicación dicho precepto en supuestos como el presente en los que se entrega una cosa distinta a la que se solicitó, y que resulta totalmente inhábil para el uso o destino que le iba a dar el comprador (que, en este caso, no tenía previsto destinar la anchoa para «pasta», que era el único que podía darse a la suministrada), sino que, además, en ningún caso puede exigirse que el comprador examine toda la mercancía suministrada en tan exiguo plazo de cuatro días en un supuesto como el presente, en el que no se trataba propiamente de mercancía embalada o enfardada, sino de una gran cantidad de mercancía perecedera envasada en salmuera, y si se abrían todos los barriles a la vez se corría el riesgo de que se perdiese definitivamente gran parte de ella, por lo que es lógico que la demandada tardase un tiempo, según se iba comercializando la mercancía, en advertir que el pequeño tamaño de la anchoa suministrada no era cosa de algún barril que otro, sino que era generalizado, máxime teniendo en cuenta que se trata de una compraventa internacional de mercancías y que existe un Tratado Internacional, la Convención de Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1.980, suscrito por Argentina y por España, en cuyo artículo 39 se estipula que el comprador podrá invocar la falta de conformidad de las mercaderías comunicándolo al vendedor en un «plazo razonable» a partir del momento en que la haya o debiera haber descubierto, y, en todo caso, en un plazo máximo de dos años contados desde la fecha en que las mercaderías se pusieron efectivamente en poder del comprador, a menos que ese plazo sea incompatible con un período de garantía contractual, y en cuyo artículo 50 se establece que si las mercaderías no fueren conformes al contrato, háyase pagado o no el precio, el comprador podrá rebajar el precio proporcionalmente a la diferencia existente entre el valor que tenían en el momento de la entrega y el que habrían tenido de haber sido conformes al contrato, pues es evidente que la demandada hizo su primera reclamación en un plazo aproximado de cuatro meses desde la recepción de la mercancía, plazo que puede considerarse más que razonable, teniendo en cuenta la cantidad y naturaleza de la mercancía, una vez que constató que el grave defecto de tamaño de la anchoa era generalizado, y no dejó pasar dos años hasta que se negó a pagar el resto de la segunda factura, que ahora se reclama.
CUARTO
Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.
FALLAMOS
Por lo expuesto, este Tribunal decide:
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de » Domingo Hermanos S.A.», contra la Sentencia dictada el 25 de febrero de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 846/09, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico
